"המהפכה החוקתית" הוא כינוי שקיבלה סדרת המהלכים שהביאה באמצע שנות ה-90 לחקיקת "חוק
כבוד האדם וחירותו" והפיכתו ביוזמת השופט העליון
אהרן ברק, לחוקה בפועל של ישראל. התפתחות מגמה זו חרגה מזמן מגבולותיו של החוק המקורי ומכוונתם של מרבית המחוקקים שהצביעו עבורו בכנסת. בחסות ובגיבוי מסיבי של בית המשפט העליון, הורחבו תחולתו ותוקפו באמצעות פרשנויות משפטיות, להליך המרכזי בקבלת הכרעות בכל סוגיות היסוד הנוגעות לאופיה והתנהלותה של מדינת ישראל ומוסדות השלטון שלה. הרחבות אלה מעצבות גישות ותפיסות בסוגיות כמהות הדמוקרטיה, מקור הסמכות בדמוקרטיה, מערכת יחסי הגומלין בין רשויות הממשל במדינה, מהות תפקידיהם של בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה ומערכת התביעה הכללית ומגבלותיהם.
בשקט וכמעט בהחבא, בוססו מהלכיו של ברק וממשיכי דרכו, על גישות ועמדות שמקורם ברעיונות פוסט-ליברלים ופוסט-מודרניים, כיסוד למענה בכל הסוגיות הנ"ל. שליטה פוליטית ואופרטיבית בבית המשפט העליון, שהושגה באמצעות טכניקת מינויים שהפכה לחלק מהמהפכה, ביססה מציאות מוזרה שבה השופטים בוחרים את עצמם, קובעים את גבולות סמכויותיהם כשהם משוחררים מביקורת ציבורית אפקטיבית ורואים בעצמם רשות העומדת מעל למחוקק.
בהדרגה ובמיוחד בעשור האחרון, הלך והתברר לכול, שרוב הציבור אינו מקבל את הפרשנויות שנוסחו והתגבשו על-ידי אסכולת ברק. לפי מגמות החקיקה הנוכחיות והתרחבות הוויכוח הציבורי בשנה האחרונה, הנושא אינו עומד להסתיים עד להכרעה בשאלות היסוד שבמחלוקת. בדמוקרטיה, דרך ההכרעה היא דיון ציבורי והגעה להסכם שמעוגן בחקיקה, או הכרעת רוב בהליך הצבעה תיקני במוסד המחוקק.
בחוגי השמאל הישראלי, שנמצא כיום בעמדת חולשה פוליטית בציבור הישראלי, נתפסים העקרונות הפוסט-ליברליים, כיסודות משלימים לדמוקרטיה הקלסית. מטבע הדברים נהנית המהפכה החוקתית של ברק מתמיכה רעיונית של חוגים אלה, שלדידם
בית המשפט העליון "של ברק וחבורתו" הוא בן-ברית אידיאולוגי שיש לשמרו גם כנכס פוליטי.
האירוע בוועדת החינוך של הכנסת, בעקבותיו בוקרה בחריפות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה,
דינה זילבר, על דבריה בפני הפורום, על-ידי שרת המשפטים, הוא מהלך טיפוסי במאבק על בלימה וכיול מחדש של "המהפכה החוקתית" בנוסח אהרן ברק. מדברים שפורסמו וממשיכים להתפרסם בעקבות ההתנגשות המילולית הנ"ל, שלתוכה שורבב היועץ המשפטי מנדלבליט, כממונה על זילבר במשרד המשפטים, אנו למדים: ראשית, שהיועץ המשפטי לממשלה הוא תואר ריק. תפקידו האמיתי לשמש "מפקח כשרות" על פעולות הכנסת והממשלה
מטעם בית המשפט העליון ובשולי הדברים גם ראש התביעה הכללית. שנית, הוא
החלוץ היוצא לפני המחנה להגנת בית המשפט העליון, שממשיך לפעול ברוח אהרן ברק, כאשר החלטותיו מתנגשות חזיתית עם חקיקת הכנסת ופעילותה החוקתית של הממשלה כרשות הביצוע הלאומית. לסיפור הנ"ל עצמו אין חשיבות רבה, מלבד העובדה שחזר וחשף את היקף השיבוש המושגי ואת עומק הבעיות שיצר וממשיך ליצור שיבוש זה.
הדיון העקרוני מתנהל בשני מסלולים ראשיים מקבילים:
המסלול הפומבי, הגלוי - דיון אידיאולוגי כביכול על מהות הדמוקרטיה, תיחום הסמכויות בין רשויות השלטון וטיבה של התרבות השלטונית בישראל על-רקע ניסוח מגילת העצמאות מזה וחקיקות הכנסת שפרשו או עדכנו את כוונותיה בנושאים עקרוניים. אל תוך דיון זה שורבב ויכוח אחר בשאלה מיהו מקור הסמכות הנורמטיבית במדינה - הכנסת או בית המשפט העליון, שמכהן, כנראה בטעות, גם כבית משפט לחוקה.
המסלול הכוחני, הסמוי, בו מנסים המחוקק ומשרד המשפטים לתחם את פעילות בית המשפט העליון והיועץ המשפטי, באמצעות חקיקת משנה, שינויים פרסונליים ונוהליים והסברה לציבור. "אירוע זילבר" הוא חלק ממאבק דו-מסלולי זה.
ככל שחולף הזמן, מתברר
היקף הפער שהתפתח מאז 1995, בין יישום "המהפכה החוקתית" של ברק, לבין עמדות רוב הציבור במרבית השאלות העקרוניות שעל הפרק. אם בעבר סברתי שניתן להסתפק בתיקונים של חלק מהסטיות שיצר אותו מהלך, בשילוב עם מספר חוקי יסוד שיעגנו בחקיקה מחייבת את הפרשנויות המקובלות על רוב הציבור, הסתבר לי לאחרונה (ופרשת זילבר מחזקת מסקנה זו), שלא זו הדרך. הפערים כה יסודיים ומקיפים והקנאות של שותפי אהרן ברק בדבקותם בדרך שהם מבקשים להתוות לכולנו, על אפנו ועל חמתנו, כה נוקשות,
שאין מנוס ממהפכת נגד.
מהפכת נגד חייבת לכלול: ניעור מערכת החוקים והחזרת הארגונים המשפטיים לעמדות מוצא והגדרות ביצוע נורמטיביות, שבהן רואה הציבור הישראלי את הביטוי הנכון למשמעותה של מדינה יהודית עם משטר דמוקרטי תלת-ראשי, שבו לכל רשות תחומי אחריות וסמכות מעוגנים בחוק.
לא הכל שפיט! רק חוק מפורש מקנה לשופט את הסמכות לשפוט ולקצוב את גבולותיה ומגבלותיה.
הניעור כרוך בחקיקת חוקי יסוד בכל הנושאים העקרוניים, בהם חסרה חקיקה זו.
קביעה בחוק-יסוד, שהמחוקק היחיד במדינת ישראל היא הכנסת ואין מי שמוסמך לבטל את חוקי-היסוד שלה.
ארגון מחדש, והפרדת מסגרות, בבית המשפט העליון בין בית משפט לערעורים לבית משפט לחוקה.
ארגון מחדש של משרד היועץ המשפטי לממשלה והפרדה בין תפקיד ראש התביעה הכללית לבין תפקידם של יועצים משפטיים בגופי הביצוע של השירות הציבורי. יועצים משפטיים אינם "שומרי סף" ואינם קציני-על להגנת המוסר; הם יועצים משפטיים. ככאלה הם מרכיב "בכוח המשימה" של השירות הציבורי שמטרתו להוציא לפועל החלטות כנסת וממשלה שתוקצבו ואושרו לביצוע כחוק. לצד שימוש בידע המקצועי שלהם לקידום המשימה, הם אמורים להתריע על כשל משפטי או חוקי בדרך הביצוע שנבחרה ולהשתתף במציאת פתרון מועיל לקושי זה. בכל מקרה, ההחלטה אם להמשיך בתהליך אינה שלהם (אין להם זכות "ווטו") אלא של הממונה על הביצוע.
עידכון דרכי המינוי של שופטים בישראל בכל הרמות וקציבת זמני שירות רצופים באותו תפקיד, לכל מי שמכהנים בשירות הציבור, ללא יוצאים מן הכלל.
