כמו השופט דוד לוין, כך גם השופט זמיר מסכים כי הבורסה ליהלומים הינה גוף דו-מהותי, אשר יש להחיל עליו, לצד כללי המשפט הפרטי, את כללי המשפט הציבורי - אולם באיזה מינון, באיזה הרכב, באיזה אופן, באיזו צורה, באיזו תמהיל?
- "דרך זאת, המחילה את הדואליות הנורמאטיבית על גופים דו-מהותיים, ניתן לומר כי הכיוון ברור אך הנתיב טרם סומן. הנסתר רב מן הנגלה.
ראשית, בית המשפט לא קבע עדיין מבחן, ואף לא נתן סימנים, שיאפשרו לזהות בבירור גוף דו-מהותי. על הסוכנות היהודית, למשל, הוא לא ראה לנכון לומר אלא זאת שייתכן כי היא גוף דו-מהותי. אכן, אין די בכך שהגוף ממלא תפקיד שיש בו עניין לציבור או חשיבות ציבורית. גופים רבים מעין אלה פטורים לחלוטין מתחולת המשפט הציבורי. צריך דבר מה נוסף. אך מהו? ראו פרשת קסטנבאום [2], בעמ' .517ראו גם: א' בנבנישתי, "תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים" משפט וממשל ב (תשנ"ד-נ"ה) 11; ד' ברק-ארז, "תאגידים ציבוריים" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 273.
שנית, בית המשפט לא פסק אילו הם הכללים של המשפט הציבורי שיחולו על גוף דו-מהותי".
הגם שזמיר מודע לכך שהמעבר של כללי המשפט הציבורי מן המתחם הציבורי למתחם הפרטי עשוי לחולל בהם שינויים, הוא אינו יודע מה טיבם של אלו:
- "המעבר של הכללים מן התחום של המינהל הציבורי אל התחום של המיגזר הפרטי עשוי לחולל בהם שינויים. ראו: פרשת מיקרו דף [1], בעמ' 463; פרשת קסטנבאום [2], בעמ' .531למשל, גם עיקרון השוויון וגם כלל הסבירות עשויים לשנות עורם כשהם עוברים מתחום לתחום: מן הרשות המינהלית אל גוף דו-מהותי. אך תמונת השינויים עדיין רחוקה מבהירות.
אפשר לשער כי התשובות לשאלות אלה תהיינה מושפעות במידה ניכרת מן המיהות של הגוף ומן המהות של התפקיד. סביר להניח כי ההיקף והעוצמה של כללי המשפט הציבורי החלים על גוף דו-מהותי מסוים יהיו קרובים יותר לאלה החלים על רשות מינהלית ככל שאותו גוף יהיה קרוב יותר במהותו לרשות מינהלית".
דברים אלו של זמיר, היוו, לדבריו של ד"ר אסף הראל, הזמנה לחקר ה גופים הדו-מהותיים, חקר שהוביל לכתיבת הספר גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי (תשס"ח) ספר במסגרתו נותחו המאפיינים של גופים דו-מהותיים בפסיקה, והוצעה דרך קוהרנטית, לאור הפרמטר של שימוש במשאבי ציבור, 'לאבחן' את מידת 'ציבוריותם' של גופים אלו. השופט זמיר מודע לצורך לכבד את כובעו ה'פרטי' של גוף דו-מהותי:
- "בכל מקרה צריך להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו. התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט. מן הראוי להתקדם בדרך זאת בזהירות, ממקרה למקרה, וכך להגיע בהדרגה מן הפרט אל הכלל".
כאמור, בעקבות דברים אלו פיתח ד"ר אסף הראל, בספרו אודות הגופים הדו-מהותיים, פרמטרים מובחנים לסיווג גופים דו-מהותיים, ובין היתר הוא ציין שיש להחיל על כל גוף פרטי את דוקרטינת ה גופים הדו-מהותיים לאור עיקרון המידתיות וזאת בכדי לא לפגוע יתר על המידה ב אוטונומיה של אותו גוף.
כמו לוין, גם השופט זמיר סבר כי יש להשיב את הדיון אל בית המשפט המחוזי בכדי שהלה יברר את היקף כמות ומידת האלמנטים הציבוריים ב'בורסה ליהלומים' טרם יחליט אם לסווגה כגוף דו-מהותי.
|
פסק דינו של השופט דוד לוין
|
|
בפתח פסק דינו, רמז השופט לוין כי הכרעתו של בית המשפט הגבוה לצדק תהא ערכית, ולא פורמלית: "זה שנים רבות בית משפט זה מעדיף הכרעה בסכסוכים לאור בחינה מהותית של המחלוקות המובאות לפניו, על פני הכרעה המבוססת על הבחנות פורמליות ותו לא", וזאת תוך הפניה לעניין מיקרודף שם נפסק כי ההכרעה אם עניין כפוף לסמכותו של בג"צ תהא מהותית ולא פורמלית.
לשיטתו:
- "סבורני שייתכן מצב שבו קניין מסוים יירשם (פורמלית) כקניין פרטי, ואולם מבחינה מהותית יהא בעל אופי ציבורי. במצב זה יש ללכת אחר המהות ולא אחר הפורמליסטיקה, ויש מקום להחיל על בעל הקניין מושכלות יסוד של המשפט הציבורי?"
השופט לוין נוטל דוגמה מפסק דין בארצות הברית, שם נפסק כי חרף העובדה כי עיירה מסוימת הייתה כולה בבעלות חברה פרטית, יש לאפשר לחברת כת עדי-יהווה להפגין בשטחי העירה, היות שהקניין הפרטי – אותה עיירה, היה בעל אופי ציבורי מובהק.
עם זאת, השופט לוין אינו סבור שיש להחיל את כללי המשפט הציבורי באופן גורף על הבורסה ליהלומים:
- "גם הקניין המעין- ציבורי הוא "יצור כלאיים" בין הקניין הפרטי לבין הקניין הציבורי, ואשר-על-כן יש להטיל על בעל "הקניין המעין-ציבורי", לצד חובות מן המשפט הפרטי, גם מושכלות יסוד של המשפט הציבורי, אך לא את כללי המשפט הציבורי כולם, כל תו ותג. מובן שככל שהקניין מתקרב יותר לקוטב הציבורי ומתרחק יותר מן הקוטב הפרטי, יחולו עליו יותר ויותר הגבלות מתחום המשפט הציבורי.
כך, למשל, נראה לי כי אם ייקבע כי אופיו הציבורי של בית הבורסה ליהלומים מתמצה בכך שהציבור הרחב נכנס ויוצא בו בחופשיות, הרי די יהיה בכך כדי להחיל על המשיבה בענייננו את החובה לנהוג עם המערער בשוויון, שהיא חובה בסיסית במשפט הציבורי, ולקיים לגביו אותם כללים שהיא מיישמת כלפי אחרים"
לאור זאת סבר השופט דוד לוין כי יש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי, שיבדוק מה אחוז המאפיינים הציבוריים בתמהיל הדו-מהותי- הוא הבורסה ליהלומים, ולאור זאת יכריע הכרעתו.
|
פסק דינו של השופט יצחק זמיר
|
|
גם זמיר, כלוין, אינו מאמץ באופן גורף את דוקטרינת ה גופים הדו-מהותיים וקובע כי יש להכיר בקיומם של גווני ביניים:
- ..."אולם טעות היא לחלק את הקניין באופן חד בין קניין פרטי לבין קניין ציורי. לא כל הנכסים נופלים בגדר "דירה פרטית" או בגדר "בניין ציבורי.
המציאות מורכבת יותר.
יש בה גוונים וגוני גוונים. היא מכירה גם בנכסים שיש בהם יסודות של קניין פרטי המעורבים, במינון גדול או קטן, עם יסודות של קניין ציבורי. לדוגמה, כיצד יש למיין קמפוס של אוניברסיטה, איצטדיון של אגודת ספורט או חנות כל-בו? כשם שהקניין אינו מתחלק באופן חד לקניין פרטי מזה ולקניין ציבורי מזה, כך גם הדין החל על הקניין: הקניין הפרטי, אף שהוא מצוי בתחום של המשפט הפרטי, אינו מצוי מחוץ לתחום של המשפט הציבורי. הוא כפוף, למשל, לדיני תכנון ובנייה. לעומת זאת, יש סוגים של קניין פרטי הכפופים לעקרונות יסוד של המשפט הציבורי כאילו הם קניין ציבורי. אכן, ההבחנה בין משפט פרטי לבין משפט ציבורי, בתחום הקניין כמו בתחומים אחרים, אינה חדה. המשפט הציבורי מחלחל אל המשפט הפרטי. כדברי השופט ברק:
"....עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט. אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד" (פרשת קסטנבאום [2], בעמ' 530).
בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים אזור דמדומים, שבו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעתים זה לצד זה ולעתים זה בתוך זה. באזור זה קיימת דואליות נורמאטיבית, כלומר, דו-קיום של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי".
זמיר סוקר את התפחות הדואליות הנורמטיבית בפסיקה:
- .."האזור של דואליות נורמאטיבית התרחב בהדרגה. תחילה קנתה לה הדואליות הנורמאטיבית שביתה אצל גופים מובהקים של המינהל הציבורי, שמקובל לקרוא להם גופים שלטוניים, כמו הממשלה או עירייה. כאשר גוף כזה פועל בתחום המשפט הפרטי, כגון כאשר הוא משכיר נכס, חלים עליו, בצד כללים של המשפט הפרטי, גם כללים מסוימים של המשפט הציבורי, כגון עיקרון השוויון. ראו, לדוגמה: בג"צ 262/62 י' פרץ ואח' נ' המועצה המקומית כפר-שמריהו [3]; ע"א 15/87 מדינת ישראל נ' וייס ואח' [4] . ראו גם ד' ברק-ארז, "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א (תשנ"ג-נ"ד) .275
לאחר מכן התפשטה הדואליות הנורמאטיבית לעבר גופים של המינהל הציבורי כאשר הם פועלים במתכונת של גופים פרטיים, כמו חברות ממשלתיות. חברה ממשלתית שוכנת על קו הגבול שבין גופים ציבוריים לבין גופים פרטיים. מצד אחד היא חברה, שאף כי היא מוקמת לפי חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, הרי היא פועלת בעיקר לפי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, ויתר הכללים של המשפט הפרטי. אך מצד שני היא נשלטת, באופן מלא או באופן חלקי, על-ידי הממשלה. מכאן שהיא משמשת חלק מן המינהל הציבורי, והיא עשויה לשמש גם מכשיר בידי המינהל הציבורי להשגת מטרותיו. יש חברות ממשלתיות שהצד הציבורי בולט בהן לא פחות מן הצד הפרטי.
חברת החשמל היא דוגמה בולטת. מה מייחד אותה? בית המשפט השיב: "קיומן של סמכויות שלטוניות, הענקת זיכיון בלעדי מהמדינה והשליטה על אמצעי ייצור חיוני..." (פרשת מיקרו דף [1], בעמ' 462, השופט ברק). ניתן לומר עליה כי היא "יצור כלאיים" (שם, בעמ' 463). לפיכך חלה עליה הדואליות הנורמאטיבית. כלשון בית המשפט -
"...חברת החשמל כמוה כרשות הציבור. על-כן עליה לפעול בהגינות ובסבירות, מתוך שוויון וללא הפליה..." (שם, 462)".
השופט זמיר מציין כי בעוד באופן היסטורי, המונח 'דואליות נורמאטיבית' בפסיקה, התייחס לגופים ציבוריים שלטוניים הפועלים בתחומי המשפט הפרטי, הרי שבהמשך הדרך העתיקה ה'דואליות הנורמאטיבית' את זירת פעילותה אל עבר גופים אשר נטועים מטבע הולדתם במשפט הפרטי אך הם מקיימים מאפיינים של משפט ציבורי:
- .."לאחרונה עשתה הדואליות הנורמאטיבית צעד נוסף, גדול וחשוב. היא פרצה מן התחום של המינהל הציבורי אל התחום של המיגזר הפרטי. בית המשפט פסק שהיא עשויה לחול גם על גוף פרטי שלא הוקם על-ידי חוק, שאין לו סמכויות מכוח חוק ושאינו משתייך, להלכה או למעשה, למינהל הציבורי. כזאת היא, לדוגמה, עמותה העוסקת בקבורה. מצד אחד, עמותה כזאת היא גוף של המשפט הפרטי, כמו אגודת ספורט או ארגון צדקה. אך מן הצד השני, כפי שבית המשפט פסק, יש לה גם מהות של גוף ציבורי. ראו פרשת קסטנבאום. הנשיא שמגר הצביע על כך שהתפקיד המבוצע על-ידי חברה קדישא "...הוא בעיקרו ציבורי, הן מן הבחינה הפורמאלית והן מן הבחינה המהותית" (שם, בעמ' 484). הקבורה היא פעולה ציבורית חיונית; חברה קדישא עושה פעולה זאת לא למען מטרות רווח, אלא כקיום מצווה או חובה ציבורית; ברוב היישובים בארץ יש רק חברה קדישא אחת, בעלת מעמד בלעדי; היחסים בין חברה קדישא לבין מי שבא ביגונו להסדיר קבורת יקירו אינם דומים ליחסים רגילים בין ספק לבין לקוח (שם). השופט ברק הוסיף כי לחברה קדישא נתונה סמכות סטטוטורית מסוימת, קרי, "'...לעשות כל פעולה סבירה הדרושה למען קבורת נפטר יהודי...'", שבהפעלתה היא נתונה לפיקוח של מועצת בתי העלמין היהודיים, והיא אף מוסמכת להטיל אגרה על הקמת מצבה (שם, בעמ' 518). והמשנה לנשיא אלון (שהיה בדעת מיעוט לגוף העניין הנדון) סיכם ואמר כי -
"החברה קדישא היא דו-מהותית. שתי מהויות, מינהלית ופרטית, משמשות בה כאחד, ומדרכו של עולם יש שמתוך כך משמשות בה שתי מהויות אלה בערבוביה" (שם, בעמ' 490)".
השופט זמיר מציין כי על גוף דו-מהותי יפעלו במקביל כללי המשפט הציבורי והפרטי.
|
|