X
יומן ראשי
חדשות תחקירים
כתבות דעות
סיפורים חמים סקופים
מושגים ספרים
ערוצים
אקטואליה כלכלה ועסקים
משפט סדום ועמורה
משמר המשפט תיירות
בריאות פנאי
תקשורת עיתונות וברנז'ה
רכב / תחבורה לכל הערוצים
כללי
ספריה מקוונת מיוחדים ברשת
מגזינים וכתבי עת וידאו News1
פורמים משובים
שערים יציגים לוח אירועים
מינויים חדשים מוצרים חדשים
פנדורה / אנשים ואירועים
אתרים ברשת (עדכונים)
בלוגרים
בעלי טורים בלוגרים נוספים
רשימת כותבים הנקראים ביותר
מועדון + / תגיות
אישים פירמות
מוסדות מפלגות
מיוחדים
אירועי תקשורת אירועים ביטוחניים
אירועים בינלאומיים אירועים כלכליים
אירועים מדיניים אירועים משפטיים
אירועים פוליטיים אירועים פליליים
אסונות / פגעי טבע בחירות / מפלגות
יומנים אישיים כינוסים / ועדות
מבקר המדינה כל הפרשות
הרשמה למועדון VIP מנויים
הרשמה לניוזליטר
יצירת קשר עם News1
מערכת - New@News1.co.il
מנויים - Vip@News1.co.il
הנהלה - Yoav@News1.co.il
פרסום - Vip@News1.co.il
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ
X
יומן ראשי  /  כתבות
ערב שבת פרשת ואתחנן

ועשית הישר והטוב

שלוש מילים בפרשת השבוע שימשו במשך מאות שנים - מימי התלמוד ועד זמננו - כמקור לקריאה, ולעיתים אף לחובה, לנהוג לפנים משורת הדין גם במשפט הישראלי יש מקום מכובד להתנהלות כזאת
▪  ▪  ▪
משה רבינו. ההבטלה האלוקית [ציור: פיליפ דה-שמפאן]

לאחר פרשת קריאת שמע ממשיך משה רבינו בנאומו, ומספר לבני ישראל על ההבטחה האלוקית לכיבוש ארץ ישראל, התלויה בכך שהעם ישמור על הציוויים של הקב"ה. במסגרת זו מצוי הפסוק שבו אעסוק: "וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב בְּעֵינֵי ה' לְמַעַן יִיטַב לָךְ וּבָאתָ וְיָרַשְׁתָּ אֶת הָאָרֶץ הַטֹּבָה אֲשֶׁר נִשְׁבַּע ה' לַאֲבֹתֶיךָ".
ניתן לפרש את הפסוק בהקשר כתיבתו, כפי שכתב הרש"ר הירש: "'הישר' בעיני ה' הוא מה שמתאים למהות שלך ושל שאר בני האדם; 'הטוב' בעיני ה' הוא מה שמתאים לתכלית שה' קבע לעולמו. אם תעשה את 'הישר והטוב', תהיה רצוי בעיני ה' וירשת את הארץ, שעושרה תואר לעיל, ואויב לא ינשל אותך מנחלתך. בעשותך את הטוב תהיה ראוי לארץ, ובעשותך את הישר תזכה למעלה רוחנית, שתשים לאל את חשיבות אויביך".
בישיבת נהרדעא שבבבל ראו בפסוק זה, המורה על עשיית הישר והטוב, בסיס לשני דינים בתחום המשפט האזרחי. הראשון הוא "שומא הדרא", והוא מוסבר בשתי סוגיות תלמודיות,1 שלא כאן המקום להתעמק בהן, ואביא את פסיקת ההלכה בנושא זה:2 "בית דין ששמו לבעל חוב, בין בנכסי לווה בין במשועבדין שביד הלוקח, ולאחר זמן השיגה ידו של לוה או של נטרף או של יורשיהן והביאו לבעל חוב את מעותיו - מסלקין אותו מאותה קרקע, שהשומא חוזרת לבעלים לעולם, משום שנאמר: 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב'".

המשפט העברי הקדים את האנגלי

בר מצרא - מנהרדעא לישראל

אין זו הלכה ארכאית. במדינת ישראל, התבסס עליה - לפני כיובל שנים - שופט בית המשפט העליון (לימים, ממלא-מקום הנשיא) חיים כהן, אשר כתב את הדברים הבאים:3 "לעניין זכות החייב לפרוע חוב משכנתה אף אחרי המועד שנקבע לפירעונו, אין אנו צריכים להשראה מדיני היושר האנגליים דווקא: גאוני המשפט העברי הקדימו את שופטי היושר האנגליים באלף שנים ויותר, בקבעם דין 'שומא הדר לעולם', משום שנאמר 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב'". 4
הנושא השני שבו חכמי נהרדעא התבססו על פסוק זה הוא דין "בר מצרא".5 גם כאן אביא את פסיקת הרמב"ם:6 "אחד מן האחין או מן השותפין שמכר חלקו לאחר - מסלקין את הלוקח, ונותנין לו שאר האחין או שאר השותפין דמים שנתן, והולך, כדי שלא יכנס זר ביניהן. ולא עוד אלא, המוכר קרקע שלו לאחר - יש לחבירו, שהוא בצד המצר שלו, ליתן דמים ללוקח ולסלק אותו, וזה הלוקח הרחוק כאילו הוא שליח של בן המצר; בין שמכר הוא בין שמכר שלוחו בין שמכרו בית דין יש בו דין בן המצר. אפילו היה הלוקח תלמיד חכם ושכן וקרוב למוכר, ובן המצר עם הארץ רחוק - בן המצר קודם, ומסלק את הלוקח. ודבר זה משום שנאמר: 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב', אמרו חכמים: הואיל והמכר אחד הוא, טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המצר יותר מן הרחוק".
לדין זה יש מקום רב בהלכה היהודית:7 "המוכר קרקעו לאחר, יש רשות לחברו שהוא בצד המיצר שלו ליתן הדמים ללוקח ולסלק אותו, בין שמכרה הוא בין שמכרה שלוחו ובין שמכרוה בית דין, משום שנאמר: 'ועשית הישר והטוב בעיני ה' ', שהלוקח האחר אינו נחסר כל כך, שיוכל למצוא קרקעות לקנות במקום אחר, ואין לו להטריח על בן המיצר להיות נכסיו חלוקים בכמה מקומות. ודבר זה תקנת חכמים הוא, שהתורה הזהירה בדרך כלל להתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם, ולא ציוותה על פרטים, לפי שמצוות התורה הן בכל עת ובכל ענין ולא יתחלפו, ומדות בני אדם והנהגותיהם מתחלפות לפי הזמן והאישים, וחכמים הם שנתנו פרטים ידועים ואמרו שנכנסים תחת הכלל. וכתבו ראשונים שכיון שדין בר מצרא הוא משום 'ועשית הישר והטוב', הרי הוא קרוב למצות עשה. יש מן הראשונים סוברים שכל עיקר דין בר מצרא נחלקו בו אמוראים, ורב נחמן אינו סובר כלל דין זה, אבל רוב הראשונים סוברים שבעיקר הדין של בר מצרא אין מחלוקת והכל מודים בו".
במשפט הישראלי הוכרה זכות בר מצרא בחקיקה, ביחסים בין יורשים וכן בין בני זוג, כאשר המינוח בחוק היה "זכות קדימה".8 בפסיקה נעשה שימוש במינוח ההלכתי "בר מצרא" ב-47 פסקי דין של כל הערכאות. אין כאן המקום לפרטם ולנתחם.

שמגר. ערטילאיות ומקריות [צילום: יהודה יפרח]

"יש חיובים שכל עיקרי יסוד זה של כפייה חסר בהם, ושהם מתמלאים רק על-פי רצונו הטוב של החייב. על-פי דיני אדם החיוב אינו קיים כאן, כי תוצאה ישירה של דיני אדם היא הכפייה עליהם, וזו חסרה כאן לגמרי; חיוב זה קיים רק כחובה מוסרית או דתית המוטלת על החייב, ועל כן נאמר עליו 'פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים'... בדיני ישראל מתקיים חיוב בידי שמים בכל מקום שיש יסוד רופף לחשוב אותו לשריר וקיים מצר הדין, ושאפשר לו להיות מוטל כחובה מוסרית בלבד, שראוי לאדם הגון למלאותה"

שמגר מול אלון

רש"י כותב על הפסוק שלנו: "הישר והטוב – זו לפנים משורת הדין". אנו מכירים מונח זה, והוא משמש את בתי המשפט, הן ביחס לענישה מקלה בתחום הפלילי, והן מציפייה מרשות שלטונית כי כך תנהג במקרים המתאימים, ואף בתחום המשפט האזרחי נעשה שימוש בדוקטרינה זו. גם כאן לא נוכל להאריך, אך אציג בתמצית את הדילמה: אם יש דין והוא מופעל באופן שוויוני, השימוש באמצעי זה של סטייה מן הדין – לפנים משורת הדין – משמעו מתן יחס מועדף, וזאת צריך לעשות במשורה, והאם לקבוע אמות מידה, ואז אלה הופכים לדין. לא פחות בעייתית היא השאלה מי יפעיל סמכות זו של לפנים משורת הדין, והאם ערכאה שיפוטית בדרגה גבוהה יותר רשאית לבקר את ההחלטה של הערכאה הנמוכה.
אדגים את הבעייתיות ביישום "לפנים משורת הדין" במחלוקת בין שופטים – הנמנים על ענקי המשפט בדור הקודם – בפרשה שבה נקבע כי מפעל אינו אחראי בנזיקין למעשה של עובד שלקח אקדח מכספת והרג בו אדם.9 במהלך הדיון בבית המשפט העליון העלתה המערערת (הנתבעת בבית המשפט המחוזי, בעלת המפעל) הצעה בדבר פיצוי לפנים משורת הדין בהתחשב עם הנסיבות הטראגיות של המקרה, אך המשיבים (התובעים, בני משפחת הנרצח) סירבו באופן החלטי לקבל הצעה זו למרות שבית המשפט המליץ עליה, בבקשם הכרעה על יסוד הדין דווקא. לאחר שההכרעה הייתה, כי המפעל אינו אחראי, עלתה השאלה: האם ניתן לחזור להצעת הפשרה שלפנים משורת הדין.
השופט – לימים הנשיא – מאיר שמגר, התנגד להעלאת הנושא מטעמי יעילות המערכת השיפוטית, והוסיף את הדברים הבאים: "יתרה מזאת, מערכת משפט הזונחת - כשיטה - את התחומים שהותוו בדין המהותי ומוסיפה, כנדבך חלופי נוסף וכשיטה, את ההמלצה על מתן פיצויים לפנים משורת הדין, פועלת בהכרח על-פי אמות המידה הערטילאיות, ואם נדייק - גם המקריות - של השופט היושב על מדין בתיק מזדמן, ומביאה במשך הזמן לטשטושו של הדין ולפגיעה בזכויות הצדדים. בשל היעדר אמות מידה ברורות עלול הדבר להביא לא אחת, למעשה, גם לתוצאה שהיא בגדר איפה ואיפה. המלצה לבר-משפטית אשר לפי עצם טיבה יכולה לשמש בנסיבות יוצאות דופן בלבד, אין להפכה בשיטה כשלנו לכלל מנחה, כי הדבר נוגד מהותה".
גישה שונה, המתבססת על המשפט העברי, מוצגת בפסק דינו של השופט פרופ' מנחם אלון (לימים המשנה לנשיא). כבר בתחילת התייחסותו להצעת הפשרה לפנים משורת הדין שהציעה הנתבעת, הוא מתאר אותה באופן הבא: "אכן הדין הוא עם המערערת, ומצד הדין אין לכפות עליה לפצות את המשיבים. במהלך הבירור המשפטי לפנינו הציעה המערערת לפצות את המשיבים לפנים משורת הדין, בנוסף לסכום מסוים שכבר מסרה בידם, כחלק ניכר מדמי הנזק שנגרמו למשיבים בעטיו של מות הבעל והאב. ומשבח אני את המערערת על כך, שהרי מסורת ישראל בידינו, והיא יסוד מוסד בעולמו של המשפט העברי, שבצדה של מידת הדין מצויה גם החובה לנהוג לפנים משורת הדין".
השופט אלון מביא מעושר מקורות המשפט העברי, ומדברי המלומדים בדורות האחרונים. הוא מתחיל מציטוט דבריו של "מייסד" אסכולת המשפט העברי, לפני כמאה שנה, פרופ' אשר גולאק,10 אשר כתב:11 "יש חיובים שכל עיקרי יסוד זה של כפייה חסר בהם, ושהם מתמלאים רק על-פי רצונו הטוב של החייב. על-פי דיני אדם החיוב אינו קיים כאן, כי תוצאה ישירה של דיני אדם היא הכפייה עליהם, וזו חסרה כאן לגמרי; חיוב זה קיים רק כחובה מוסרית או דתית המוטלת על החייב, ועל כן נאמר עליו 'פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים'... בדיני ישראל מתקיים חיוב בידי שמים בכל מקום שיש יסוד רופף לחשוב אותו לשריר וקיים מצר הדין, ושאפשר לו להיות מוטל כחובה מוסרית בלבד, שראוי לאדם הגון למלאותה".12
השופט אלון מביא מקור הלכתי חשוב, לפיו יש לנהוג גם ב"לפנים משורת הדין" על-פי המשפט העברי:13"וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון, ואף על-פי שאין הדין כך". בהתאם לשיטתו הכללית, השופט אלון רואה קשר וזיקה בין עקרונות המשפט העברי לבין המשפט הישראלי, בכותבו כך:
"במערכת משפטנו אין כופין על האדם לנהוג לפנים משורת הדין, והדבר מסור ליזמתו ולרצונו של בעל הדין. אך דומה כי הבעת משאלה כזו, בנסיבות מסוימות, יפה לה שתבוא מצד השופט היושב על מדין, ואף בכך תומך אני יתדותי במסורת המשפט העברי. ונוטל אני רשות לצטט דברים שאמרתים במקום אחר:
"'מערכת ההלכה מבחינה היטב בין הוראות נורמטיביות, שבצידן סנקציות המופעלות על-ידי בית המשפט, לבין הוראות שאין בצידן סנקציה כזו. אך המקור והרקע המשותפים להוראה המשפטית ולציווי המוסרי הביאו את התופעה המהותית הבאה בעולמה של ההלכה: המערכת המשפטית עצמה - בתפקידה במערכת משפטית - מפנה פעם בפעם אל הציווי המוסרי, שאין בצידו כפייה מצד בית הדין. אין בית הדין מנער חוצנו מעניין המובא לפניו, בשעה שאין בו מקום לסעד משפטי שיש עימו כפייה; המשיב בתשובותיו, הפוסק בספר פסקיו ובית הדין בפסק-דינו - כולם כוללים גם את הציווי המוסרי - ככל שהוא מצוי באותו עניין הנדון לפניהם - כחלק מתשובתם ופסקם'".

אלון. למעט בהתדיינויות [צילום: לע"מ]

"בית המשפט, אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר, שבתקנת הציבור ותום לב, שבזכות עמידה ומניעת אפליה בעניינים שהנפש והרכוש תלויים בהם ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות ולתוצאה שחס ושלום יהא בה משום איפה ואיפה, חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי, וחזקה עליו, שישקול היטב, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין, בטרם יביע משאלתו, ומשאלה בלבד, לפצות, בצורה זו או אחרת, את הניזוק לפנים משורת הדין"

נסיבות, לא שיטה

השופט אלון מציג בחלק האחרון של פסק דינו את עמדתו העקרונית ביחס לפשרה ולהפעלת "לפנים משורת הדין", תוך התמודדות עם הגישה של השופט שמגר, בכותבו את הדברים הבאים:
"אני כשלעצמי, משאלה היא עימדי שהמערערת שהדין עימה תנהג לפנים משורת הדין ותפצה את המשיבים כפי שעלה במחשבתה תחילה. או אז תקיים את אשר הורנו החכם מכל אדם: 'לְמַעַן תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ טוֹבִים וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים תִּשְׁמֹר' (משלי ב', כ'), הלוא הוא המקור לעיקרון של הליכה לפנים משורת הדין. חברי הנכבד השופט שמגר חושש שמא משתמע מדברי, וממשאלה זו שהבעתי באזני המערערת, שיטה של המלצה למתן פיצויים לפנים משורת הדין. יהא זה, אפוא, משורת הדין אם אוסיף דברים אחדים בעניין ההליכה לפנים משורת הדין.
"אין ענייני בשיטה. לדעתי מן הראוי, כפי שהדגשתי בדברי, שבנסיבות מסוימות יביע בית המשפט משאלה שההיענות לה, אם לצטט מדברי חברי הנכבד השופט ויתקון, להם, עם כל הכבוד, אני מסכים 'נתונה לגמרי לשיקול דעתה של המערערת ולא הייתי מציע לעצמנו לטשטש את הגבול בין פטור וחייב'.
"מה הן נסיבות מסוימות אלה בעניין שלפנינו? בית המשפט המחוזי מצא את המערערת חייבת בפיצוי המשיבים מצד הדין. המערערת סברה - ואכן הוכח שבדין סברה כך - שאין היא חייבת בפיצוי המשיבים מצד הדין, אך הציעה, בהתחשב בנסיבות העניין, תשלום מסוים לפנים משורת הדין. בית משפט זה, בדעת הרוב, קבע כי אכן הוכחה רשלנותה של המערערת אך לא הוכח הקשר הסיבתי בין רשלנות זו לבין מותו של המנוח, ולכן פטרנו אותה מצד הדין לפצות את המשיבים. מדוע נימנע עתה מלהביע משאלה, שהמערערת שהתחילה במצווה של לפנים משורת הדין, תקיים ותגמור את אשר החלה?
"אלה הן הנסיבות המסוימות בעניין שלפנינו, ובית המשפט ישקול נסיבותיו המיוחדות של כל עניין ועניין שיבוא לפניו, אם ראוי הוא שיביע משאלה שכזו. למותר לציין כי בעלי דין שידמו בנפשם להגיש ערעורי סרק, ייווכחו עד מהרה שלא רק שמשאלה להליכה לפנים משורת הדין לא תהא בפינו, אלא אף יחויבו בהוצאות מתאימות על הטרדת המשיבים ועל בזבוז זמנו של בית המשפט.
"אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין, אם נביע את דעתנו, ונחדיר לתודעתם של המתדיינים, שבנסיבות מסוימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין. בית המשפט, אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר, שבתקנת הציבור ותום לב, שבזכות עמידה ומניעת אפליה בעניינים שהנפש והרכוש תלויים בהם ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות ולתוצאה שחס ושלום יהא בה משום איפה ואיפה, חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי, וחזקה עליו, שישקול היטב, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין, בטרם יביע משאלתו, ומשאלה בלבד, לפצות, בצורה זו או אחרת, את הניזוק לפנים משורת הדין. ועד שחוששים אנו שמא ניכשל בערבוב מוסר בדין, מדוע לא נהא מודאגים מאופן הפעלת הדין גופו?
"חברי מציין בדבריו, כי במקרה שלפנינו אירע מעשה הנזיקין בשנת 1965 וההכרעה הסופית בו ניתנה בשנת 1979. כיצד נראה הדין, בעיני בעלי הדין ובעינינו, כאשר יוצא הוא לאור - ולצערנו דבר זה אינו נדיר כל כך - לאחר שעברו שתי שמיטות תמימות, ועינינו רואות, ואין בידינו להושיע? ייתכן אולי, כאשר בעלי הדין יכירו בערכה של ההליכה לפנים משורת הדין במקרים הראויים לכך, ימעטו בהתדיינויות אין ספור - שלא תמיד מחויבות המציאות הן - לשם מיצוי הדין, ובכך אולי יוקל במידת מה מהעומס הכבד המוטל על בתי המשפט".

בית הכנסת הרמ"א. האם ניתן לכפות

החת"ם סופר, בתשובה העוסקת בשריפה, שהקהל הרס את הגג של הבית של האלמנה למניעת התפשטות האש לבית הכנסת, חייב המשיב את הקהילה לפצות את האלמנה מדין המציל עצמו בממון חברו, ואם אין עילה כזו - מכוח 'ועשית הישר והטוב' ו'לפנים משורת הדין', כאשר כופין את הציבור לשלם לאלמנה

שלוש קטיגוריות

בית המשפט העליון הזכיר את פסק הדין האמור בעשרה פסקי דין והתייחס בחיוב להצעות לתשלום לפנים משורת הדין. אני עצמי דנתי באופן רחב בסוגיה זו של לפנים משורת הדין, וסקרתי את עמדת המשפט העברי והישראלי. אביא את תמצית הדברים, כפי שנכתבו בחלק המסכם של פסק דיני:14
"יש גישות שונות במשפט העברי, בדבר הפעלת הדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין', הנדונות בהרחבה בפסק הדין. אחת משיטות המיון, של רמת החיוב לעשות 'לפנים משורת הדין', היא זו שפורטה במאמרו של ד"ר רון קליינמן,15 המאומצת על ידי, והכוללת שלוש קטגוריות: (1) כאשר לפי הדין הכל חייבים לבצע דבר, אך לאדם יחיד, מסוים, יש פטור מן החובה האמורה, בשל נסיבות אישיות מיוחדות; (2) כאשר לפי הדין הכל פטורים, אך ליחיד, שבו מדובר, לא ייגרם הפסד ממוני, אם יבצע את הדבר, שכולם פטורים מלעשותו; (3) כאשר כולם פטורים, אך ליחיד שיבצע את הדבר ייגרם נזק או הפסד ממוני, ועליו לוותר על ההפסד, וזאת לפנים משורת הדין. אך, במקרה אחרון זה, המקור לכך אינו פסוק מן התורה, אלא פסוק בספר משלי 'לְמַעַן תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ טוֹבִים וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים תִּשְׁמֹר'.
"על-פי גישת חכמי אשכנז, כופין על לפנים משורת הדין, אם יש יכולת כלכלית לאדם לבצע את הדבר שהוא לפנים משורת הדין. חכמי ספרד סבורים, כי הנורמה של לפנים משורת הדין אינה ניתנת לאכיפה בכפייה. הרמ"א מביא את העמדה כי אין בית דין יכולים לכוף להיכנס לפנים משורת הדין, גם אם הדבר נראה להם (כאשר המקורות לכך הם הבית יוסף, בשם הרא"ש, הנמנים על החכמים הספרדים); ומוסיף הרמ"א, כי יש חולקין, והמקור לכך הוא דברי המרדכי, האשכנזי.
"על-פי הערכת ד"ר קליינמן, בפועל, מאז המאה ה-17, המגמה היא של אכיפת לפנים משורת הדין על המדיינים, אך בדורות אחרונים לא הירבו להשתמש בסמכות זו, אם כי ייתכן שהדבר נעשה דרך ערוץ הפשרה. החת"ם סופר, בתשובה העוסקת בשריפה, שהקהל הרס את הגג של הבית של האלמנה למניעת התפשטות האש לבית הכנסת, חייב המשיב את הקהילה לפצות את האלמנה מדין המציל עצמו בממון חברו, ואם אין עילה כזו - מכוח 'ועשית הישר והטוב' ו'לפנים משורת הדין', כאשר כופין את הציבור לשלם לאלמנה.
"גישתו של הרמב"ן בפרשנותו לתורה (הן על הפסוק בדברים 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב' והן בויקרא 'קְדֹשִׁים תִּהְיו'), היא שיש להפעיל את הדוקטרינות הגלומות בפסוקים אלה, וזאת ביחס למקרים שאינם כלולים בתוך הדינים הספציפיים, שכן לא ניתן לצפות, מראש, את כל האירועים בעתיד, ולכן אסור להיות 'נבל ברשות התורה', ויש לנהוג על-פי כללי 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב'.

הרב הרצוג. "משאלה לבבית"

בפרשה שנדונה בבית הדין הרבני האיזורי בירושלים, בשנת 1954, והעוסקת בכתר תורה, שנלקח מיהודי על-ידי הנאצים בשואה, והגיע למוזאון בירושלים, קבע בית הדין הרבני האיזורי בין היתר, כי אין מקום להפעיל את כללי 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב' על גוף ציבורי, כאשר אין מידע על מצבו הכלכלי של התובע. אך על כל פנים, הכתר הוחזר לבעליו, על-פי דיני הקניין והכללים של שלל מלחמה ורצון הנאצים להשמיד את עם ישראל וליקח את רכושו

הרב קוק והרב הרצוג

"הרב אברהם יצחק הכהן קוק ז"ל קבע כי ניתן להתחשב, במסגרת מידת הרחמים והחמלה, גם במצבו של המידיין, על-אף שהפסוק 'וְדָל לֹא תֶהְדַּר בְּרִיבוֹ', האוסר לבסס את כל הפסק על מצבו הקשה של הדל, במקום להתחשב בדין. בפרשנותו של הראי"ה קוק על דברי הגר"א, המתייחס להגהת הרמ"א, לפיה אין בית דין יכולין לכוף להיכנס לפנים משורת הדין, מביא הוא את המקורות התלמודיים ודברי התוספות, ומסקנתו הסופית היא כי במקרה שלפי הדין אין חיוב, רשאי אדם, מיוזמתו, לפצות את הצד השני (כפי שעשה ר' חייא במקרה של מתן העצה, בדבר המטבע), אך אין בית הדין יכול לכוף אדם שהוא יבצע פעולות של 'לפנים משורת הדין'.
"בית הדין הרבני הגדול בתקופת המנדט הבריטי, בנשיאות הרב א"י הרצוג זצ"ל, קבע כי גם כאשר לתובע - שאביו המנוח שעבד קודם באותו מוסד - אין זכות לעבוד באותו מוסד (בית יתומים), על-פי כללי 'הירושה' של המשפט העברי, עדיין ניתן לחייב את המוסד, ולכוף עליו, לפנים משורת הדין, לשלם לתובע פיצוי כספי לתקופה של שלושה שנים, או שעל המוסד למצוא לתובע מקום עבודה, באותו מוסד, שכן המוסד הציבורי הוא 'אדם חשוב', וכופים עליו לפנים משורת הדין. ההוצאה הכספית עבור תשלום זה, לתובע, מעבר לדין, אינה פוגעת במטרה החברתית של בית היתומים, כי הדבר נועד לשפר את תדמית בית היתומים שאין עליו תרעומת, ומדובר בסכום נמוך יחסית.
"בית הדין הרבני הגדול, בהרכב הנ"ל, פסק באופן דומה, אך הפעם רק הביע 'משאלה לבבית' כי המוסד הנתבע - מוסד תורני גדול וקדוש - ייכנס לפנים משורת הדין, יזכור את זכות אבות של אביו של התובע, וכאשר תתפנה משרה מתאימה, היא תינתן לבן התובע.
"כאשר עסקה לא הושלמה, על-פי המשפט העברי, והמתקשר נחשב כ'מחוסר אמנה', בית הדין הרבני האיזורי חייב אותו בפיצויים, לפנים משורת הדין. בערעור בוטל חיוב זה על-ידי בית הדין הרבני הגדול, בזמן המנדט הבריטי, בנשיאות הרב י"א הרצוג ז"ל, כי לא ניתנה הזדמנות לצד להגיב על כך, ולדרוש כי הדין יוכרע על-פי דין תורה, שכן הכלל הוא שאין כופין על לפנים משורת הדין, במקום שלא נמצא מקור מפורש על כך בחז"ל.
"ניתן לעשות שימוש בכללים של 'לפנים משורת הדין', כאשר מידת היושר והשכל מראה את נחיצות הדבר, כדי לקבוע סכום מזונות מתאים לילדים; כך נפסק על-ידי בית הדין הרבני הגדול, בנשיאת הרב ב"צ עוזיאל זצ"ל, בשנת תש"ז (1947).
"בפרשה שנדונה בבית הדין הרבני האיזורי בירושלים, בשנת 1954, והעוסקת בכתר תורה, שנלקח מיהודי על-ידי הנאצים בשואה, והגיע למוזאון בירושלים, קבע בית הדין הרבני האיזורי בין היתר, כי אין מקום להפעיל את כללי 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב' על גוף ציבורי, כאשר אין מידע על מצבו הכלכלי של התובע. אך על כל פנים, הכתר הוחזר לבעליו, על-פי דיני הקניין והכללים של שלל מלחמה ורצון הנאצים להשמיד את עם ישראל וליקח את רכושו.

לשלם לשוחט שלא עבד עקב מחלתו

בפרשה אחרת, שעסקה בחובת אדם לעבוד כדי לשלם מזונות, נקבע על-ידי בית הדין הרבני האיזורי בתל אביב, כי הדרך המשפטית לחייב אדם לפרוע את חוב המזונות (בניגוד לחוב כספי גרידא), היא באמצעות שימוש בדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין', כי מכוחה רשאי בית הדין לקנוס אדם

גם בדיני העבודה

"בתחום דיני העבודה נקבע על-ידי בית הדין הרבני האיזורי בחיפה, כי ניתן ליישם את הדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין' ולהעניק לעובד ניקיון, מעבר למה שמגיע לו על-פי הדין. בית הדין הרבני האיזורי בחיפה, הגדיל את סכום פיצויי הפיטורין המגיעים לעובד של ועד בית מדרש בחיפה, מכוח כללי 'לפנים משורת הדין'. בית הדין הרבני האיזורי בחיפה, חייב מועצה דתית בתשלום סכום, מעבר לדין, לתובע, שעילתו על-פי דיני העבודה נדחתה, וזאת מכוח דיני 'לפנים משורת הדין', לאחר שהצדדים הסכימו כי בית הדין יפסוק 'בין לדין ובין לפשר', ובתנאי שהתובע יאשר בכתב שאין לו תביעות נוספות כלפי הנתבעת.
"כאשר הציע בית הדין הרבני בתל אביב לנתבעת - אגודת השוחטים - לשלם מעבר לדין, לפנים משורת הדין, תשלום לשוחט שלא עבד, עקב מחלתו, והנתבעת הסכימה, והתובע סבר שזה סכום נמוך מדי, קבע בית הדין כי התביעה נדחית, ולא חזר על ההצעה לפנים משורת הדין בחלק האופרטיבי של פסק הדין.
"בית הדין הרבני האיזורי באשדוד הפעיל את הדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין' על דיני העבודה, אשר הם בישראל חלק מן המנהג או מכוח דינא דמלכותא דינא, אך בית הדין סבור כי את הדרך להפעלת כללי 'לפנים משורת הדין' יש לבצע על-פי הדין היהודי, ולא על-פי המשפט הישראלי. לכן, ציטוטים של פסיקת בית דין לעבודה היא בבחינת סיוע, שכן הדין המחייב הוא המשפט העברי.
"בבית הדין הרבני האיזורי בחיפה נחלקו הדעות, האם להמליץ על תוספת של דמי פיצוי לתובעת, על-פי כללי לפנים משורת הדין. לאחר 'שקלול' של כל הדעות של הדיינים, שעסקו גם בעוצמת הפעלת הכללים של דינא דמלכותא דינא, דיני היושר, ולפנים משורת הדין, ההמלצה הסופית הייתה לתוספת סכום נמוך יחסית, כדי לצאת ידי חובת 'לפנים משורת הדין'.
"בפרשה אחרת, שעסקה בחובת אדם לעבוד כדי לשלם מזונות, נקבע על-ידי בית הדין הרבני האיזורי בתל אביב, כי הדרך המשפטית לחייב אדם לפרוע את חוב המזונות (בניגוד לחוב כספי גרידא), היא באמצעות שימוש בדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין', כי מכוחה רשאי בית הדין לקנוס אדם, וזאת באופן הבא: לכוף אותו, 'לפנים משורת הדין', להשכיר עצמו לעבוד. החידוש הוא שהכפייה אינה במקרה קונקרטי, אלא כדרך להסביר את הדין. מכוח מסקנה זו נקבע על-ידי בית הדין הרבני האיזורי בתל אביב, כי ניתן להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד בעל/אב, שאינו משלם מזונות לאשתו ולילדיו.
"בדיון שהתקיים בבית הדין הרבני האזורי בתל אביב, על חובת המדינה להמציא לבית הדין מסמכים רפואיים של בעל בתביעת גירושין שהגישה אשתו, טען משרד הביטחון, כי מסמכים רפואיים אלה נועדו לצורך קביעת התאמתו של הבעל לשירות צבאי. בית הדין קבע, כי על שאלה זו חל הדין העברי וכללי ההלכה, ולא המשפט הישראלי, המבוסס על תקדימים אנגליים, העוסקים בפררוגטיבה של הכתר הבריטי. במסגרת ניתוח חובת העדות נדרש הדיין הרב אליעזר גולדשמידט לדוקטרינה של 'זה נהנה וזה לא חסר', ולכך שניתן לראות בחובה להעיד אחד הפרטים של החובה הכללית של גמילות חסדים. בהקשר זה מתייחס הדיין לחובת הקהל לנהוג לפנים משורת הדין, כפי שפסק החת"ם סופר בפרשת האלמנה שביתה נשרף, ולעניין הכפייה של 'לפנים משורת הדין', די בעצם הפסק של בית הדין הרבני, והוא יבוצע.
"השימוש בדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין' הוא כה חשוב וחיוני לדיין, עד שדיין אחד סבור כי אם בעל דין אינו מוכן לחתום על שטר בוררין שכלולה בו הסמכה 'בין לדין ובין לפשר', הדיין רשאי להסתלק מלדון. לדעת הרוב ניתן לראות בסמכות לפסוק 'לפנים משורת הדין' חלק מסמכויות הדיין.

יחס חיובי לפיצוי לפנים משורת הדין

אין סתירה בין קביעת ההלכה והדין על-ידי בורא עולם לבין השימוש בכללים של 'לפנים משורת הדין'. על-פי האגדה, אפילו הקדוש ברוך הוא מתפלל לכך ומבקש שהכהן הגדול יתפלל לכך, שהוא, הקדוש ברוך הוא, יפעיל את מידת 'לפנים משורת הדין'

למנוע עוול משווע

"הרב אשר וייס רואה בסמכות לנהוג 'לפנים משורת הדין', בגדר יוצא מן הכלל במקרים מיוחדים, למנוע עוול משווע, ואין ביד הדין להושיע. הרב וייס סבור, כי הדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין', היא מצווה המופנית אל בעלי הדין, ולא אל בית הדין. בתשובה אחרת כותב הרב אשר וייס, כי אם על היחיד לנהוג לפנים משורת הדין, קל וחומר שיש לעשות כן על-ידי הציבור וכן על-ידי כל מוסד ציבורי.
"אין סתירה בין קביעת ההלכה והדין על-ידי בורא עולם לבין השימוש בכללים של 'לפנים משורת הדין'. על-פי האגדה, אפילו הקדוש ברוך הוא מתפלל לכך ומבקש שהכהן הגדול יתפלל לכך, שהוא, הקדוש ברוך הוא, יפעיל את מידת 'לפנים משורת הדין'.
"בפרשת כיתן, שעובדותיה דומות לאלה שבתיק זה, הוצעה הצעת פשרה, אך התובעים ביקשו לפסוק לפי הדין: השופט שמגר קבע, כי אין מקום לחזור לפשרה שלפנים משורת הדין, בעוד השופט מנחם אלון, בהתבססו על המשפט העברי, קבע, כי יש מקום להמשיך ולהציע את הפשרה שהיא לפנים משורת הדין.
"ניתן לראות בדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין' כבסיס להוראת חוק הגנת הדייר, המאפשרת שלא לפנות דייר, על-אף שיש עילה כזאת, בשל 'סעד מן הצדק'.
"השופט מנחם אלון עשה שימוש בדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין', וזאת בהתבססו על המשפט העברי, כמשקף את תום הלב ואת הצורך לנהוג באמונה בין בני האדם. היישום של הפעלת כללי 'לפנים משורת הדין', נעשה במקרים שונים ומגוונים: החזר כספים ששילם קונה והחוזה בוטל; החזר כספים באופן צמוד למי שרכש נכס בשנת 1943.
"השופט אלון עשה שימוש בדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין' גם בתחום המשפט הציבורי: הכללת תקופת התמחות של מתמחה למשפטים, גם כאשר לא דיווח לבית המשפט; מאידך-גיסא, אין ליישם דוקטרינה זו ביחס לסדרי עדיפות לקבלת טלפון, שכן אם הרשות הציבורית תנהג בדרך של לפנים משורת הדין עם פלוני, היא תפגע באחרים.
"גם בעניין אנושי, כמו יחס ילדה שאומצה, אך עדיין זכאית לירושת אביה, בהתמודדותה מול אמה, אלמנת האב/הבעל, מן הראוי להפעיל את כללי 'לפנים משורת הדין'.
"בפסיקה הישראלית נעשה שימוש במונח 'לפנים משורת הדין' בלמעלה מ-16,000 פסקי דין והחלטות (מתוכם כ-1,400 בבית המשפט העליון), אך בחלק מן המקרים מדובר לא רק במתן פיצוי מעבר לדין, אלא בהארכת מועד להגשת מסמך, או בהקלה בעונש, או בסטייה של רשות מינהלית מנוהלים רגילים שלה. מתן פיצוי לפנים משורת הדין, שלא יוחזר, גם אם בית המשפט העליון יחליט שהתביעה התיישנה, הוערך באופן חיובי ביותר על-ידי בית המשפט העליון.

הצעת פשרה [צילום: מרים אלסטר, פלאש 90]

"מאחר ובית המשפט המחוזי, בתיק הפלילי שבו היה הנתבע 1 נאשם, קבע כי 'האיש הרע' הוא דווקא המנוח (ולא הנתבע 1, שהואשם והורשע ברצח), לפיכך, אין מקום לפצות את משפחת המנוח 'לפנים משורת הדין', ובמיוחד כאשר יש לפיצוי מעין זה השלכות רוחב בלתי ידועות. אין הצדקה לסטות מן הדין במקרה שבפני, בניגוד לאותם המקרים של קשר רב שנים בין מעביד לבין עובד, המצדיק תשלום לפנים משורת הדין"

המאבטח וקורבן הטרור

"הדוקטרינה של 'לפנים משורת הדין', היא אחד מהנימוקים לחובתו של אדם לסלק את הנזק, וזאת כחלק מן החובות המעין משפטיות, הקיימות במשפט העברי, וכך פסק כבוד השופט אליקים רובינשטיין, באחד מפסקי הדין שניתנו בבית המשפט העליון.
"לפנים משורת הדין משמשת גם כמניע למחוקק לקבוע, כי על המדינה לשלם פיצויים למי שניזוק ממחלת הגזזת, כאשר בא ארצה בתחילת שנות החמישים של המאה ה-20, וכן כבסיס לחקיקה, לפיה זכאים לפיצויים מאת המדינה נפגעי פוליו, נפגעי איידס ונפגעי חיסון.
"'לפנים משורת הדין' – אינה נוסחת קסם. נהפוך הוא! מי שזכאי לפיצוי כדין, אינו מוכן שזכותו לפיצויים תסווג פיצויים 'לפנים משורת הדין'. בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 11 שופטים, הכיר בכמה ראשי פיצויים שיש לתת למתיישבי חוף עזה, לאחר פינויים, על-פי תוכנית ההינתקות, ולא היה מוכן לקבל את טענת המדינה כי מדובר בפיצויים 'לפנים משורת הדין'. בית המשפט העליון קבע, כי פיצויים אלה ניתנים לאותם מתיישבים בזכות, וזאת בגין הסבל ועוגמת הנפש שייגרמו למתיישבים, עקב הפינוי הכפוי".
באותה פרשה, הרג מאבטח אדם שרימה אותו והוליך אותו שולל, ותביעת יורשיו לקבלת פיצוי מחברת השמירה או מן המדינה נדחתה על-פי דיני הנזיקין. לעניין פיצויים "לפנים משורת הדין", קבעתי:
"מאחר שבית המשפט המחוזי, בתיק הפלילי שבו היה הנתבע 1 נאשם, קבע כי 'האיש הרע' הוא דווקא המנוח (ולא הנתבע 1, שהואשם והורשע ברצח), לפיכך, אין מקום לפצות את משפחת המנוח 'לפנים משורת הדין', ובמיוחד כאשר יש לפיצוי מעין זה השלכות רוחב בלתי ידועות. אין הצדקה לסטות מן הדין במקרה שבפני, בניגוד לאותם המקרים של קשר רב שנים בין מעביד לבין עובד, המצדיק תשלום לפנים משורת הדין, כפי שראינו בפסיקת בתי הדין הרבניים. לשיטתי, אין מקום, בנסיבות תיק זה, אפילו להמליץ על כך שהמדינה או חברת האבטחה ישלמו פיצוי למשפחת המנוח, 'לפנים משורת הדין'".
באחד מפסקי הדין האחרונים שנתתי קבעתי, כי האוניברסיטה העברית איננה אחראית בנזיקין למותה של עובדת שנהרגה בפיגוע שבוצע על-ידי מחבל בשטח האוניברסיטה.16 בסיום פסק דיני התייחסתי לאפשרות של תשלום "לפנים משורת הדין". לאחר שהבאתי את פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת כיתן ואת פסק דיני בפרשת רחלין, כתבתי את הדברים הבאים:
"חזקה על ראשי האוניברסיטה, המכירים את הפסיקה גם בעניין הפשרה, ויעשו כטוב בעיניהם, לפי שיקול דעתם, האם מן הראוי שאותה הצעת פשרה שהעלו במהלך הדיונים בפני (שפרטיה לא הובאו לידיעתי), תעמוד בעינה ותבוצע, שכן, אין מחלוקת כי רויטל בראשי ז"ל הייתה עובדת אוניברסיטה מצטיינת, שאף זכתה לפרס הוקרה אוניברסיטאי לשנת תש"ס, חתום על-ידי נשיא האוניברסיטה פרופ' מנחם מגידור, שכפי שעולה מחומר הראיות, אף פעל למען השגת תקציבים לשיפור מערך האבטחה של האוניברסיטה. בית המשפט, מכל מקום, סיים את מלאכתו השיפוטית, ורק יכול להמליץ".

לא להיות "נבל ברשות התורה"

"וזה דרך התורה - לפרוט ולכלול בכיוצא בזה, כי אחרי אזהרת פרטי הדינין בכל משא-ומתן שבין בני אדם, 'לא תגנוב' ו'לא תגזול' ו'לא תונו' ושאר האזהרות, אמר בכלל 'ועשית הישר והטוב', שיכניס בעשה היושר וההשויה וכל לפנים משורת הדין לרצון חבריו, כאשר אפרש בהגיעי למקומו ברצון הקב"ה. וכן בעניין השבת, אסר המלאכות בלאו, והטרחים בעשה כללי, שנאמר 'תשבות'"

כלל אחרי העקרונות

מעבר לשתי הלכות אלה – שומא הדר ובר מצרא – מציג הרמב"ן, לאחר פירוש נקודתי לפסוק, מבט רחב יותר על הפסוק בו אנו עוסקים, בכותבו: "על דרך הפשט יאמר, תשמרו מצות השם ועדותיו וחוקותיו, ותכוון בעשייתן לעשות הטוב והישר בעיניו בלבד. ולמען ייטב לך - הבטחה, יאמר כי בעשותך הטוב בעיניו ייטב לך, כי השם מטיב לטובים ולישרים בלבותם.
"ולרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו: זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה, כי מתחילה אמר, שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר, גם באשר לא צוך, תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר. וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו, וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם. אבל, אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון: 'לא תלך רכיל', 'לא תקום ולא תטור', 'לא תעמוד על דם רעך', 'לא תקלל חרש', 'מפני שיבה תקום' וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל, שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שייכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא, ואפילו מה שאמרו: פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שייקרא בכל ענין תם וישר."17
הרמב"ן נוקט בדרך זו גם בפירושו על המצוות "הדתיות", בהסברו הידוע לחובה להיות קדושים:18 "והענין כי התורה הזהירה בעריות ובמאכלים האסורים, והתירה הביאה איש באשתו ואכילת הבשר והיין. אם כן, ימצא בעל התאווה מקום להיות שטוף בזימת אשתו או נשיו הרבות, ולהיות בסובאי יין בזוללי בשר למו, וידבר כרצונו בכל הנבלות, שלא הוזכר איסור זה בתורה, והנה יהיה נבל ברשות התורה.19
"לפיכך בא הכתוב, אחרי שפרט האיסורים שאסר אותם לגמרי, וצוה בדבר כללי שנהיה פרושים מן המותרות: ימעט במשגל, כענין שאמרו שלא יהיו תלמידי חכמים מצויין אצל נשותיהן כתרנגולין, ולא ישמש אלא כפי הצריך בקיום המצוה ממנו; ויקדש עצמו מן היין במיעוטו, כמו שקרא הכתוב הנזיר קדוש, ויזכור הרעות הנזכרות ממנו בתורה בנח ובלוט; וכן, יפריש עצמו מן הטומאה, אע"פ שלא הוזהרנו ממנה בתורה, כענין שהזכירו: בגדי עם הארץ מדרס לפרושים, וכמו שנקרא הנזיר 'קדוש' בשמרו מטומאת המת גם כן; וגם ישמור פיו ולשונו מהתגאל בריבוי האכילה הגסה ומן הדבור הנמאס, כענין שהזכיר הכתוב 'וכל פה דובר נבלה', ויקדש עצמו בזה עד שיגיע לפרישות, כמה שאמרו על רבי חייא שלא שח שיחה בטלה מימיו.
"באלו ובכיוצא בהן באה המצוה הזאת הכללית, אחרי שפרט כל העבירות שהן אסורות לגמרי, עד שייכנס בכלל זאת הצוואה הנקיוֹת בידיו וגופו, כמו שאמרו: 'והתקדשתם' - אלו מים ראשונים, 'והייתם קדושים' - אלו מים אחרונים, 'כי קדוש' - זה שמן ערב. כי אע"פ שאלו מצות מדבריהם, עיקר הכתוב בכיוצא בזה יזהיר, שנהיה נקיים וטהורים ופרושים מהמון בני אדם, שהם מלכלכים עצמם במותרות ובכיעורים.
"וזה דרך התורה - לפרוט ולכלול בכיוצא בזה, כי אחרי אזהרת פרטי הדינין בכל משא-ומתן שבין בני אדם, 'לא תגנוב' ו'לא תגזול' ו'לא תונו' ושאר האזהרות, אמר בכלל 'ועשית הישר והטוב', שיכניס בעשה היושר וההשויה וכל לפנים משורת הדין לרצון חבריו, כאשר אפרש בהגיעי למקומו ברצון הקב"ה. וכן בעניין השבת, אסר המלאכות בלאו, והטרחים בעשה כללי, שנאמר 'תשבות'".
הבחנה זו ידועה היום בתורת המשפט האנגלו-אמריקנית, המבחינה בין עקרונות (Principles) לבין כללים (Rules).

החת"ם סופר. לפצות את האלמנה

"לדעתי, עדיין לא מאוחר להגיע לתוצאה סופית כזו, שיש בה שילוב של פשרה ושל חסד, והייתי מצפה מן התובע, לעמוד בהצעותיו, או לפחות בחלקן, גם עתה, ולמרות תוצאות פסק דין זה. גם בשלב זה, עדיין יש לצפות מן התובע כי במקרה דנן לא יאחז בחזקה, ומבלי להרפות, במידת הדין, אלא יסכים להיכנס לפנים משורת הדין"

יישום החת"ם סופר

הזכרתי את פסיקתו של החת"ם סופר, שחייב את הקהל לפצות אלמנה על הרס גג ביתה מדין ועשית הישר והטוב". במסגרת פסק דין שעסק בשאלה, האם רשות ציבורית אחראית לפצות בשל "אובדן רווח" שהם בגדר גרמא, שבו הכרעתי כי ניתן לחייבה, הבאתי תשובה זו של החתם סופר, ומיד לאחר מכן כתבתי:20
"לפנינו, אפוא, מקור הילכתי לכך שהציבור צריך לשלם פיצויי נזיקין מעבר לדיני הגרמא, וזאת מדין 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב'. וראה פירוש הרמב"ן שם, הרואה בפסוק זה כלל-על החובק את כללי הפשרה, לפנים משורת הדין, בר מצרא וכל הנהגה טובה שלא פורטה בתורה וראוי לנהוג בה.
"אמנם יכול בעל דין להקשות: כיצד ניתן להשוות בין נזק ממשי ש'רק' בעיית הסיבתיות קובעת כי הוא 'גרמא' לבין המקרה שלפנינו בו עצם הנזק בעייתי, שכן מדובר באובדן רווח עתידי ולא בנזק ודאי. מכל מקום, מכאן ניתן להסיק כי יש מקרים בהם ביחסים בין אנשים פרטיים אין חובת פיצוי, אך אם הנמען לשלם את הפיצוי הוא הציבור, מוטלת עליו החובה לעשות כן, וזאת מדין 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב'".21
השופט רפאל יעקובי, כאשר כיהן בבית משפט השלום ודן בפינוי מושכר על-פי חוק הגנת הדייר, לאחר שפסק את הדין לפינוי, הוסיף את הדברים הבאים, שעניינם חשיבות הפשרה, תוך התייחסות גם לתשובת החתם סופר, שהובאה לעיל. וכה אמר:22 "לדעתי, עדיין לא מאוחר להגיע לתוצאה סופית כזו, שיש בה שילוב של פשרה ושל חסד, והייתי מצפה מן התובע, לעמוד בהצעותיו, או לפחות בחלקן, גם עתה, ולמרות תוצאות פסק דין זה. גם בשלב זה, עדיין יש לצפות מן התובע כי במקרה דנן לא יאחז בחזקה, ומבלי להרפות, במידת הדין, אלא יסכים להיכנס לפנים משורת הדין. כיוון שמדובר במקרה דנן בבעלי דין אשר המשפט העברי קרוב לליבם, אוסיף בקשר לכך גם את הדברים שיובאו להלן.
"במקורות המשפט העברי מוצאים אנו, כי יש פוסקים שקבעו כי הליכה לפנים משורת הדין היא לא רק ראויה ורצויה, אלא פעמים שהיא מהווה חלק מן הדין, וכי כשמדובר בבעל דין בעל יכולת כלכלית, ניתן אף לכפותו לנהוג לפנים משורת הדין. כך פוסק, למשל, המרדכי: 'גם אנן כייפין למיעבד (=גם אנו כופין לעשות) לפנים משורת הדין, אם היכולת בידו לעשות". וכך מעיד ר' יואל סירקיש, בחיבורו 'בית חדש', בדבר המנהג בזמנו: 'וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון, ואף על-פי שאין הדין כך... ופוק חזי מאי עמא דבר (=וצא וראה כיצד הציבור נוהג)'.
"כהמשך לדברים אלה, הדין הוא, כי לא רק היחיד, אלא גם הציבור חייב לנהוג לפנים משורת הדין (ראה למשל, שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רל"ט, אות ט'). ולא זו בלבד, אלא שככל שמדובר בציבור, להבדיל מיחיד, הרי שהחובה לגביו היא אפילו מוגברת, ויש לגביו מקום רב יותר לכפייה על לפנים משורת הדין מאשר לגבי היחיד. זאת מפני שיכולתו הכלכלית של הציבור לעולם גדולה מזו של יחידים, ויש לייחס משקל שונה להפסד כספי של ציבור שנהג לפנים משורת הדין מזה של היחיד. בהקשר זה יצויין, כי במסגרת המשפט העברי, החובה המוגברת המוטלת על ציבור בעניין לפנים משורת הדין אינה מתייחסת רק לציבור בכללותו, אלא חלה גם על גופים ציבוריים, הפועלים עבור הציבור. הערה זו מכוונת כלפי התובע, שהוא בעל סטטוס מיוחד. אין זה מן הנמנע, שגם בתורת שכזה, דין הוא שינהג במקרה דנן לפנים משורת הדין.
"במשפט הישראלי מצינו שיש ובעלי דין, ובעיקר רשויות המדינה וגופים ציבוריים, נוהגים מצד עצמם לפנים משורת הדין. אכן, במקום שבעל דין - המדינה או אחר - אינו נוהג כך מיוזמתו שלו, הכלל במשפט הישראלי הוא כי באופן עקרוני לא ניתן לכפות על לפנים משורת הדין, אלא לכל היותר להמליץ לבעל דין, ובעיקר לגופים ציבוריים, או מעין ציבוריים, לנהוג בדרך זו, כפי שנוהגים בתי המשפט לא אחת.
"פשיטא, כי הליכה לפנים משורת הדין מיטיבה עם הצד שכנגד וגורמת תחושת סיפוק והתעלות לנוהג כך בעצמו. אולם הסיפוק וההרגשה הטובה אינם רק נחלתו של מי שבעצמו נוהג לפנים משורת הדין, אלא עשויים להיות גם מנת חלקם של פרקליטים, המסייעים ביד לקוחותיהם להגיע לתוצאה כזו דברים אלה שבפרק זה קוראים לכל המעורבים בדבר לעשות כמיטב יכולתם כדי להקהות את התוצאות אשר מידת הדין מוליכה אליהן, העלולות להיות קשות וכואבות".

כיצד לדון [ארדון בר-חמא, מוזיאון ישראל]

"כך היא דרכה של מערכת משפט שבה המשפט והיושר, הדין והצדק, נשקי אהדדי, ובסופו של חשבון ובעיקרו של דבר מרובה מידת היציבות הכללית, שבאה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית - במקרה מסוים זה או אחר - בגלל הפעלת עקרון תום הלב"

המשפט זקוק לנשמה

השופט פרופ' מנחם אלון קושר בין העקרונות הללו שבמשפט העברי לבין הדרך שיש לנהוג במשפטה של מדינת ישראל, וראיתי להביא את הציטוט הלא-קצר בפרק המסיים של רשימה זו:23
"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון-העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה. ואם יבוא החושש ויחשוש, שמא מכוח הפעלתה של נורמה ערכית זו יבולע ליציבות המשפטית, שהרי טרם בא לעולם מכשיר שימדוד אל נכון מידתו של תום לב, אף אתה אמור לו: כך היא דרכה של מערכת משפט שבה המשפט והיושר, הדין והצדק, נשקי אהדדי, ובסופו של חשבון ובעיקרו של דבר מרובה מידת היציבות הכללית, שבאה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית - במקרה מסוים זה או אחר - בגלל הפעלת עקרון תום הלב.
"אך מידת תום הלב אינה באה במקום מידת הדין וכחלופה לה. אין מערכת משפט יכולה לעמוד בחוסר יציבות משפטית, שבאה לכלל ביטוי על-ידי הטלת חיובים שלא באו לעולם בכוונת הצדדים ואינם כלולים בחיובים אותם קיבלו עליהם בעלי הדין, והורתם ולידתם כל כולם בעקרון תום הלב ובעיקרון זה לבדו. ובוא וראה במערכת המשפט העברי, שבה בא שילוב המוסר והמשפט לידי ביטוי מיוחד בדרכי הפסיקה, קיימת זהירות מרובה שלא לחרוג מכוח עקרון תום הלב מעבר לגבולות הרצויים והאפשריים, מבחינת שורת הדין והכפייה:
"'ועל בית המשפט, בהשתמשו בעקרון תום הלב, לנהוג במירב הזהירות לפי נסיבותיו של כל ענין וענין המובא לפניו. מצד אחד, אם בהתנהגות אחד מבעל הדין יש משום התנהגות של 'נבל ברשות החוק' יכפה על קיום החיוב שבחוזה, או השימוש בזכות הנובעת ממנו, בדרך מקובלת ובתום לב; ומצד שני - אם בהתנהגות אחד מבעלי ¬הדין אין אלא משום פגם, ב'מידת חסידות' יימנע מהפיכתו לדין גמור שכופין עליו'. ו'תום לב' צריך שיתפרש על-פי עקרונות המשפט העברי".
ראינו, אפוא, כיצד משלוש מילים התפתח ענף משפטי, שמנסה למצוא בתוך הדין את הישר והטוב. מאחר שקוראים אנו השבת בבתי הכנסת (וכיום בעידן הקורונה, בחצרות ובבתים) את פרשת ואתחנן, מיד לאחר ט' באב, אחתום בדברי התלמוד:24 "אמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה. אלא דיני דמגיזתא [דינים שרירותיים] לדיינו? אלא אימא [אמור]: שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין".

הערות

1. בבא מציעא, דף ט"ז, עמ' ב'; ודף ל"ה, עמ' א' (וראה בירור הלכה על הסוגיה השנייה, עמ' קכא-קכג).
2. רמב"ם, הלכות מלוה ולווה, פרק כ"ב, הלכה ט"ז.
3. ע"א 555/71, אסתר אמסטרדמר נ' יוסף מוסקוביץ.
4. אף אני הקדשתי לנושא זה דיון ובו הבאתי מקורות רבים מן המשפט העברי והספרות המחקרית: בש"א 3701/08, אליהו קנפלר נ' אמיר אריק.
5. מסכת בבא מציעא, דף ק"ח, עמ' א' (יש בעניין מספר רב של בירורי הלכה, בעמ' שצג-תכא).
6. רמב"ם, הלכות שכנים, פרק י"ב, הלכות ד'-ה'.
7. הערך "בר מצרא", אנציקלופדיה תלמודית, כרך ד', טור קסח, תחת הכותרת "הדין וטעמו".
8. סעיפים 100 ו-101 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.
9. ע"א 350/77‏,‏ כיתן נ' שרה וייס.
10 פרופ' יהודה לייב אשר גולאק כיהן כפרופסור הראשון למשפט עברי באוניברסיטה העברית. ראו: עמיחי רדזינר, "מדוגמטיקן להיסטוריון: אשר גולאק וחקר המשפט העברי באוניברסיטה העברית, 1925-1940", מדעי היהדות, כרך 43, עמ' 200-169.
11. אשר גולאק, יסודי המשפט העברי: סדר דיני ממונות בישראל על-פי מקורות התלמוד והפוסקים, עמ' 18.
12. הדוגמה שמביא גולאק, ומצוטטת במלואה בפסק הדין, עוסקת בדיני נזיקין, והשופט אלון מציין: "והדברים כאילו נאמרו לעניין שלפנינו".
13. ר' יואל סירקיש, בית חדש (הב"ח), הטור, חושן משפט, סימן י"ב, סעיף קטן ד'. השופט אלון מוסיף: "גישה זו מעוגנת היא בהשקפת עולם יותר רחבה שבמערכת המשפט העברי, והיא באה לידי ביטוי, בין היתר, גם בעיקרון הידוע ש'כופין על הצדקה', ואף הוא אינו מופעל אלא בנסיבות ובתנאים מסוימים; כידוע, שימש כלל זה יסוד לחיוב במתן מזונות לילדים ולקרובים, בנסיבות מסוימות, גם כאשר מצד הדין חיוב זה אינו קיים".
14. ת.א. 5380/03, עזבון המנוח אלכסנדר רחלין ז"ל נ' דניאל ציסין.
15. רון קליינמן, "כפיית נורמות של 'לפנים משורת הדין' על גופים ציבוריים", ספר שמגר - מאמרים, חלק א', עמ' 504-469.
16. ת.א 3438/09, עזבון המנוחה רויטל בראשי ז"ל נ' האוניברסיטה העברית.
17. בדומה הלך בדרך זו רש"ר הירש, בחלק השני של פירושו לפסוקנו – ראו שם.
18. רמב"ן, ויקרא י"ט, פסוק ב'.
19. בפראפרזה לביטוי זה, טבע השופט מנחם אלון את הביטוי "נבל ברשות החוזה": ע"א 148/77, שאול רוט נ' ישופה בניין בע"מ. מונח זה הוזכר מאז ב-124 פסקי דין.
20. ת.א 2220/00, מפעלי תאורה א' הכט בע"מ נ' רשות הדואר.
21. ראו גם מאמרַי: "חיוב על נזק בגרמא ועל מניעת רווח", תחומין, כרך כ"ו, עמ' 341-349; "סיבתיות בדיני נזיקין ('גרמא' ו'מבטל כיסו של חברו') במשפט העברי: יישום העקרונות והפעלתם במשפט הישראלי הציבורי", איגוד: מבחר מאמרים במדעי היהדות, כרך א', עמ' 233-251; השימוש לרעה בזכות במשפט העברי – כופין על מידת סדום (מכון משפטי ארץ, סדרת הלכה ומשפט במדינת ישראל, מס' 3), עמ' 58.
22. ת.א 21222/00, הקדש עדת הבוכרים נ' נחמן רוזנא.
23. ע"א 391/80, מירה ומיכאל לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ.
24. בבא מציעא, דף ל', עמוד ב'.

הכותב הוא סגן נשיא בדימוס של בית המשפט המחוזי בירושלים.
תאריך:  31/07/2020   |   עודכן:  31/07/2020
שתף:

מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
ברחבי הרשת / פרסומת
רשימות קודמות
איתמר לוין
בתיאוריה יש לנו מנהיגות; בפועל היא נעלמה מן החזית    בתיאוריה פורסמו תוכניות סיוע רחבות היקף; בפועל הן אפילו אינן לעג לרש    בתיאוריה ניתנו הנחיות נגד הנגיף; בפועל הן מלמדות על ניתוק מן מציאות    בתיאוריה יש לשרים אחריות קיבוצית והכנסת מפקחת עליהן; בפועל בנימין נתניהו מגלה סממנים דיקטטוריים    בתיאוריה רוני גמזו יודע כיצד להילחם בקורונה; בפועל הוא עלול להיתקל בהתנגדות פקידותית ופוליטית
זכי הלר
השבוע הקרוב צפוי לגל חום כבד, המלווה בטמפרטורות גבוהות ובסכנות רבות כגון התייבשות, מכת חום, תשישות, עילפון ועוד    במסגרת הערכות הארגון למזג האוויר השרבי, מפרסם מד"א הנחיות, המלצות ואזהרות, על-מנת לעבור את גל החום בבטחה
זכי הלר
בסוף השבוע תחל חופשת "בין הזמנים" של תלמידי הישיבות והכוללים ברחבי הארץ    על-מנת להימנע מסיכונים ולבלות בשלום, במד"א מגישים מדריך לחופשה בטוחה
איתמר לוין
רשם בית הדין לעבודה בחיפה, טארק חסנין, יכול להיות מוכן טוב יותר לדיונים – אם כי הוא שם לב היטב לפרטים במהלכם. באחד התיקים עליו להתמודד עם הופעה מביכה, בלשון המעטה, של עורכת דין מטעם המערער
זכי הלר
נוכח משבר הקורונה וגל החום הכבד הפוקד את ישראל השבוע, מפרסם מגן דוד אדום המלצות לצום תשעה באב עבור הקהל הרחב
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ New@News1.co.il