עמדתו של אהרן ברק מבוססת על תזת "שני הכובעים" של הכנסת. לפיה, הכנסת פועלת הן כרשות המחוקקת של ישראל והן כרשות המכוננת, שתפקידה לנסח את חוקת המדינה. הבחירות הראשונות בישראל, בינואר 1949, היו בחירות ל"אספה מכוננת" שתפקידה היה לקבוע חוקה למדינה. עד מהרה התברר, כי ניסוח חוקה הוא משימה שמעל לכוחותיו של גוף זה. האספה המכוננת הפכה את עצמה לכנסת הראשונה, ולמעשה מאותו רגע פעלו הכנסות בישראל תחת שני כובעים – רשות מחוקקת ורשות מכוננת חוקה. סמכות הכנסת לכינון חוקה נובעת מכוח "פשרת הררי": הכנסת קבעה, כי במקום לחוקק את החוקה בפעם אחת, היא תחוקק אותה "פרקים פרקים" בצורה של חוקי יסוד. לאחר סיום חקיקת חוקי היסוד, הם יאוגדו לכלל חוקה. לפי תזת שני הכובעים, כאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד, היא למעשה מכוננת פרק בחוקה של ישראל, וחוקה זו, מעצם הגדרתה, עליונה על החקיקה הרגילה. עד 1992 חוקקה הכנסת שורה של חוקי יסוד שעסקו בעיקר במבנה המוסדי של המשטר בארץ (הכנסת, הממשלה, מבקר המדינה, השפיטה וכו'). בתי המשפט לא התייחסו בהרחבה לחקיקה זו, פשוט מפני שלא היה צורך בכך. הפסיקה של בית המשפט העליון בעניין ברגמן ובכמה פסקי דין שעסקו בשוויון בבחירות, היו למעשה המקרים היחידים של דיון בבית המשפט על חוקים שנטען שהם סותרים חזיתית חוק יסוד. ב־1992 חוקקה הכנסת שני חוקי יסוד חדשים - חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. לראשונה היו אלה חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם. שני החוקים בנויים בצורה דומה. חלקו הראשון של החוק הוא מעין מבוא הצהרתי, המעגן את המחויבות של החוק לעקרונות של מגילת העצמאות וקובע שמטרתו היא הגנה על זכויות במדינה יהודית ודמוקרטית. בחלקו השני של החוק נמנות זכויות ספציפיות מוגנות (חירות, כבוד, פרטיות, קניין, חופש העיסוק). החלק השלישי של החוק קובע, כי פגיעה בזכויות אלה תיעשה רק "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ואם אינה עולה על הנדרש" - סעיף שזכה לשם העמום משהו "פסקת ההגבלה". החלק הרביעי מוסיף סייגים מסוימים לחוק, כגון "פסקת ההתגברות" ב"חוק יסוד: חופש העיסוק" ופסקת שמירת הדינים ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". עם חקיקתם של שני חוקים אלה, טען ברק, אירעה בישראל "מהפכה חוקתית". ברק לא התכוון לומר שעד אז לא הייתה עליונות לחוקי היסוד. להפך: התיאוריה שלו, כאמור, בנויה על ההנחה שמראשית המדינה היה לכנסת תפקיד כפול – מחוקקת ומכוננת חוקה. ברק אף לא התכוון לומר שלראשונה יש לבית המשפט סמכות לבטל חוקים - הוא סבר שסמכות זו נקבעה כבר בפסק הדין בעניין ברגמן. בעיני ברק, המהפכה הייתה בעצם העיסוק בזכויות האדם בחוקי היסוד. לראשונה הגבילה הכנסת כרשות המכוננת את יכולתה שלה עצמה כרשות מחוקקת במה שנוגע לתוכן החקיקה. אבן הראשה של התזה של ברק היא שהגוף שבידיו הפקידה הכנסת את המשימה לבחון אם החוקים אכן מכבדים את זכויות האדם, הוא בית המשפט העליון. ברק הציג את התזה הזאת לראשונה במאמר אקדמי והיא יושמה בפסיקה בפעם הראשונה בעניין בנק המזרחי נגד הכפר השיתופי מגדל ב־1995.² בפסק דין זה בחן בית המשפט את חוק ההסדרים במגזר החקלאי. על-פי החוק, הבנקים נאלצו לוותר על גביית חלק מהחובות של הקיבוצים והמושבים, והשאלה הייתה אם החוק פוגע בזכות הקניין של הבנקים, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לגופו של עניין הכריע בית המשפט שלא לבטל את החוק, אך עיקר חשיבותה של ההכרעה היה בקיבוע התזה של ברק בפסק דין של בית המשפט העליון. מישאל חשין היה המתנגד היחיד לתזה בהרכב השופטים שדן בעתירה. חשין טען שאי אפשר לראות בחוקי היסוד "מהפכה חוקתית" ויצא נגד סמכות הביטול של חוקים בידי בית המשפט. מאז לא הביע שום שופט עליון מכהן התנגדות לתזה הבסיסית של המהפכה החוקתית. בשנים שעברו מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי פיתח בית המשפט העליון את הפסיקה לגבי סמכותו לבטל חוקי יסוד. ראשית, בהרחבה המשמעותית ביותר של החוק, קבע בית המשפט, כי הזכות ל"כבוד האדם" כוללת גם את הזכות לשוויון. שנית, בית המשפט פירש בצורה מתוחכמת ומקיפה את פסקת ההגבלה, ובייחוד את שאלת המידתיות. ברוב פסקי הדין שביטלו חוקים קבע בית המשפט שאמנם החוקים נחקקו "לתכלית ראויה" ו"הולמים את ערכיה של מדינת ישראל", אך עיקר הדיון התמקד בשאלה מהי "פגיעה בזכות אם אינה עולה על הנדרש". כמויות עצומות של זמן שיפוטי, מלל ועצים הושקעו בבירור שאלת המידתיות, וכרכים שלמים של הפד"י - אוסף פסק הדין של בית המשפט העליון - עוסקים בשאלה הזאת. מפסק הדין בנק המזרחי ועד היום פסל בית המשפט העליון 20 חוקים בנימוק שהם פוגעים בזכות מוגנת (כך ברוב המקרים) או סותרים בדרך אחרת את חוקי היסוד של מדינת ישראל.³ בסך-הכל, שופטי בית המשפט העליון פעלו כיחידה הומוגנית כאשר פסלו חוק, כלומר ההחלטה התקבלה ברוב משמעותי. פה ושם, כמובן, היו מחלוקות. זכורות במיוחד התנגדותו של השופט אשר גרוניס לביטול "חוק טל" (שהסדיר את גיוס החרדים לצבא) ועמדתו הנחרצת של השופט אדמונד לוי שיש לפסול לחלוטין את "חוק ההינתקות" (שקבע שעל המתנחלים להתפנות מבתיהם ברצועת עזה). רק במקרה אחד (פסק הדין בעניין חוק איחוד משפחות) התגלעה מחלוקת דרמטית, ובית המשפט הכריע שלא לפסול את החוק על חודו של קול - שישה נגד חמישה.⁴ כאשר בוחנים את פסילת החוקים מבחינה כמותית בהשוואה למתרחש בעולם, 20 אינו מספר גבוה. אך כמות אינה המדד היחיד. רבים מהחוקים שנפסלו היו חוקים עקרוניים שעוררו דיון ציבורי ער. נוסף על כך, לפסילת חוקים יש אפקט מצנן - הכנסת לא מעבירה כל חוק שהיא מעוניינת בו בשל חשש שייפסל בבית המשפט העליון. כמה מסעיפי החוק עוברים שינוי עוד במהלך הדיון במשרד המשפטים כדי שיוכלו לעמוד במבחן של בית המשפט העליון. סעיפים אחרים משתנים במהלך הדיון בכנסת. את ההשפעה של גורם זה קשה מאוד למדוד.

קיימים חמישה טיעונים מרכזיים נגד סמכותו של בית המשפט העליון לבטל חוקים. הראשון עקרוני, וכל השאר נקודתיים ונוגעים להתפתחותה של הביקורת השיפוטית בארץ. 1. טיעון הרוב: אין זה סביר מבחינה דמוקרטית שבית המשפט יבטל חקיקה של הכנסת. אם הרוב החליט על פעולה מסוימת, בית המשפט אינו יכול להגביל אותו. 2. טיעון חוסר הסמכות: במדינת ישראל לא ניתנה מעולם סמכות לבתי המשפט לבטל חוקים. חוקי היסוד לא יצרו שום מהפכה חוקתית, ובית המשפט הוא שנטל לעצמו את הסמכות שלא כדין. 3. טיעון ההטעיה: גם אם יש לבתי המשפט סמכות לבטל חוקים, היא ניתנה תוך כדי הטעיית הכנסת, ולכן אינה ראויה. 4. הטיעון ההשוואתי: במדינות רבות בעולם אין חוקה. 5. טיעון שימור ההגמוניה: גם אם באופן עקרוני יש מקום לחוקה, וגם אם חוקי היסוד אכן כוננו חוקה, הרי זה נעשה כדי לקדם את ערכיה של קבוצה חברתית מסוימת – אשכנזים-חילונים - שהצליחה להשתלט על בית המשפט. כיוון שכעת יש רוב אחר, הגיע הזמן לשנות את כללי המשחק. אל הטיעון הראשון, העקרוני, אשוב בחלק האחרון של הספר. רק אזכיר שכבר הראיתי, כיצד מודל הדמוקרטיה כשלטון העם מחייב בקרה של בית המשפט. עם ארבעת האחרים אנסה להתמודד כאן בקצרה.

1. דניאל פרידמן, הארנק והחרב – המהפכה השיפוטית ושברה (ידיעות ספרים, 2013), עמ' 574. 2. ע"א 6821/93, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט 4 221 (1995). 3. בחלק מהמקרים, כמו חוק מניעת הסתננות והחקיקה בעניין גיוס חרדים, פסל בית המשפט כמה פעמים את אותו חוק, אז מספר החוקים שנפסל בפועל קטן יותר. 4. כמובן, העובדה שיש רוב משמעותי בקרב השופטים עדיין איננה מוכיחה שהיה צריך לפסול את החוק. ניתן לטעון שהשופטים עשויים מעור אחד, וכולם מגיעים מתוך תפיסת עולם מסוימת המנוגדת לעמדת הממשלה.