מבקר המדינה מופקד בין היתר על סוגיות בתחום טוהר המידות וביתר דיוק: לוודא שאין פגיעה בטוהר המידות בפעולות הרשות. הבנת מהותו של המונח "טוהר המידות", אשר הוא לכאורה תחום הנושק לתחום הפלילי - תחום שאינו בסמכותו של מבקר המדינה - אינה פשוטה.
לכל פרשנות אשר ניתנת למונח זה, ישנה השלכה לשאלת קו ההפרדה שבין סמכויותיו של מבקר המדינה לבין סמכויות רשויות אכיפת החוק. ודוק: אבחנה זו נדרשת על-מנת לאפשר לביקורת לממש את הוראות החוק, הואיל וכאשר במסגרת ביצוע הביקורת מתגלה ממצא אשר מעלה חשש למעשה פלילי, מועברת הסמכות לחקור מעשה זה לידי היועץ המשפטי לממשלה.
על-מנת לברר את מהות הדברים, ניתן להיעזר באבחנה שבין עבירות שקבועות בדין הפלילי העוסקות בפגיעה בסדרי השלטון והמשפט לבין הפגיעה בטוהר המידות.
עבירת השוחד כוללת שלושה יסודות עובדתיים מצטברים - היותו של מקבל השוחד עובד ציבור; קיומה של טובת הנאה מוחשית או לא מוחשית למקבל; ושטובת ההנאה ניתנת/מתקבלת בקשר עם פעולה שקשורה בתפקידו של עובד הציבור. מובן שבנוסף ליסודות עובדתיים אלו יש צורך בהתקיימות היסוד הנפשי, כפי שנדרש בכל עבירה פלילית.
בנוסף לעבירות השוחד, ישנן עבירות קבלת דבר במרמה והפרת האמונים. כך גם ישנם מקורות נורמטיביים נוספים הקובעים איסורים של קבלת טובת הנאה, בין היתר בחוק שירות הציבור (מתנות), בחוק שירות המדינה (משמעת), בתקנון שירות המדינה (התקשי"ר), בכללי האתיקה של עובדי המדינה, בפסיקת בית הדין למשמעת ובתי המשפט ועוד.
מוסרי, לא פלילי
יוצא אפוא, כי על-אף שהדין הפלילי לא הגדיר באופן חד מהם גבולותיו, הרי שבמסגרת ההלכות הפסוקות של בתי המשפט נקבעו גדרים בהירים הניתנים ליישום במרבית המקרים ללא קושי רב. בניגוד לכך, הקושי בהצבת גבולות ברורים ובהירים לתחום טוהר המידות, תואר בשפתו העשירה של מבקר המדינה ד"ר יצחק נבנצל במאמרו "משמעותו של 'טוהר המידות' בחוק מבקר המדינה" בשנת 1977:
"הוראות חוק מבקר המדינה הדנות בטוהר המידות נודעת להן אפוא חשיבות יתרה, ומשום כך מתמיהה ביותר בעובדה, שדווקא בעניין זה קיימת לכאורה סתירה בחוק: הוא מחייב את מבקר המדינה לפרט בדוחות שלו כל פגיעה של הגופים המבוקרים בטוהר המידות, אולם אינו מגדיר בשום מקום פגיעה בטוהר המידות מהי (וכפי שצוין, גם אין אפשרות להסתמך על הגדרה כזאת מכל מקום אחר). אף כי יש למושגים 'טוהר המידות' ופגיעה בו משמעות כללית כאמור, הרי בכל זאת אין לומר, כי הם כל כולם מובנים מאליהם. וכיוון שהשימוש בהם הוא רב עוצמה, היה הדבר לכאורה מחייב דרגה גבוהה של בהירות.
"לא נותר למבקר המדינה אלא לקבוע בעצמו, ממקרה למקרה, מה דורש טוהר המידות, ומה מהווה פגיעה בו. קביעותיו אלה אסור שתהיינה שרירותיות, שכן במילוי תפקידים ציבוריים במשטר דמוקרטי אין מקום לשרירות. יוצא, שמבקר המדינה אומנם הוא הקובע, אבל קביעתו צריכה להתקבל על הדעת - אם לא על דעת הכל, לפחות על זו של חלק גדול מן הציבור - ואם לא כדעה אפשרית יחידה, לפחות כאחרת הסבירה מאוד.
"אין חוק דורש סייג זה, אבל דורש אותו עצם המעמד: מבקר המדינה, שדעתו, כפי שמתבטאת בקביעות אלה, תהיה במידה ניכרת בניגוד לדעתו של האדם הסביר, לא יוכל לצפות לכך, שהגופים המבוקרים יתחשבו בדעותיו ושהכנסת והציבור יתמכו בו, ובלי אלה לא תהיה ביקורתו מועילה".
טוהר המידות, לפי הבנתו של ד"ר נבנצל, הוא אמת מידה מוסרית, שאינה בגדר עבירה פלילית. על הגוף המבוקר לפעול בהתאם לאמת מידה זו. ערכים אשר נקבעו על-ידי ד"ר נבנצל כמנחים הם העדר שרירותיות, הגינות, הסכמה רחבה וכיו"ב.
אמת המידה משתנה
אלא, שבניגוד לאמה, שהינה מידת אורך ידועה וברורה, טוהר המידות הוא אמת מידה אשר משתנה עם הזמן, ומעת ועת על מבקר המדינה ליצוק בה תוכן התואם את רוח העידן. בעידן דהאידנא, אשר ניתן לאפיינה בהגדרתו של הסופר-הפדגוג האנגלי ארתור בסטור, כ"תקופה ללא אמות מידה", יש להוסיף ערכים כשקיפות ודוגמה אישית. לנגד עיני מבקר המדינה צריכה לעמוד הדרישה משלוחי הציבור ועובדי הציבור להיות עמוד האש ההולך לפני המחנה, בבחינת "והייתם נקיים מה' ומישראל" (במדבר ל"ב, כ"ב), ומתוך כך לגזור את הערכים והנורמות שמנחים את הביקורת.
אולם דווקא לאור עמימות זו, והיכולת של מבקר המדינה להוביל את קביעת הנורמות ולא רק לשפוט את יישומן בדיעבד, מוטלת אחריות כבדה ביותר על כתפיו. בדבריו עומד ד"ר נבנצל גם על הדיאלוג שמתקיים בין המעשה הפלילי לבין הפגיעה בטוהר במידות במישורים השונים. וכך הוא כותב:
"לגבי מעשים פליליים קיים הכלל במשפט העברי 'לא עונש אלא אם כן הזהיר' (יומא פ"א, ע"א; זבחים ק"ו, ע"ב) ובמשפט עמי המערב (Nulla poena sine Lege), אין עונשין אלא על-פי דין. הענשה פלילית נחשבת חמורה עד כדי כך, שאין גוזרים אותה על נאשם, אלא אם עבר על איסור, שהיה ברור ומפורש בעת המעשה. מבחינה זו הציון של פגיעה בטוהר המידות על-ידי גוף מבוקר דינו, אפוא פחות חמור מאשר דינו של עונש פלילי, שכן פגיעה בטוהר המידות אינה נקבעת רק לגבי מעשה, שהיה אסור במפורש מראש, כפי שהיא גם אינה באה מפי שופט בגמר הליך שיפוטי המוסדר בחוק.
"לעומת זה, מבחינה מוסרית, מעשה שהוא פגיעה בטוהר המידות אינו בהכרח קל יותר מכל עבירה פלילית. עצם המושג של 'פגיעה בטוהר המידות' מצביע על מעשה בזדון, שיש בו קלון מוסרי, ובו בזמן שיש מעשים פליליים רבים, הנעשים ללא זדון או שאין עימם קלון".
מבקרת המדינה לשעבר, השופטת
מרים בן-פורת, ערכה הקבלה בין מבחן הפגיעה בטוהר המידות לבין המבחן של עבירה הפלילית "הפרת האמונים". בהתייחסה למונח טוהר המידות, בהשוואה לפרשנות שניתנה למושג "הפרת האמונים" בדין הפלילי, היא כתבה ש"בפנינו אפוא ביטוי עמום המאפשר לצקת בו תוכן בהתאם להשקפות החברתיות המשתנות שלעולם אינן קופאות על השמרים".
המשותף לגישות אלו ואחרות הוא, כי עמימותו של המושג "טוהר המידות הביאה לכך" שלתפקידו של מבקר המדינה נוצק תוכן ייחודי, כפרשן מוסרי וכמתווה דרך מוסרית. משכך, כאמור, גם הוטלה על כתפיו אחריות מוסרית כבדה.
מייצור לביצור
במאמרה "חמישים שנות טוהר המידות בחוק מבקר המדינה - המצב הנורמטיבי - מייצור לביצור", טבעה היועצת המשפטית למבקר המדינה, עו"ד נורית ישראלי, את המונח "מייצור לביצור" בהקשר של חובת מבקר המדינה לוודא שאין פגיעה בטוהר המידות. משמעותו של מונח זה היא, שלאחר שנים רבות בהן יצק מבקר המדינה תוכן למונח "טוהר המידות", עתה עליו לעסוק, במקביל להמשך ייצור נורמות עדכניות, גם בביצורן של הנורמות שנקבעו לאורך השנים ולוודא שאין שחיקה בתחום טוהר המידות.
אגב כך, מנתה עו"ד ישראלי מספר תחומים בהם תחילה יצר מבקר המדינה נורמה מוסרית, ובמהלך השנים מרבית נורמות אלו נקבעו כאיסורים בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה. בין היתר מנתה עו"ד ישראלי את סוגיית העסקת קרובי משפחה ומקורבים (נפוטיזם) והשימוש לרעה בכוח המשרה, אשר הכינוי שהוצמד לכך הוא "תופעת הדלת המסתובבת" או "צינון". נושאים נוספים שנמנו הם המינויים הפוליטיים, הגילוי הנאות, יצירת רושם מוטעה, שיקולים זרים, משוא פנים, קשרי ההון והשלטון ומתן טובות הנאה לאישי ציבור.
בהקשר זה ראוי לזכור גם את תרומתו החשובה של בית המשפט העליון בקיבוע התפיסה הציבורית ביחס לעובדי הציבור. הנשיא
אהרן ברק, בפסק דין אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון (בג"ץ 6163/92). הנחיל את התפיסה, כי עובד הציבור הוא נאמנו של הציבור וכי "אין לו משלו ולא כלום".
משה ובנות צלפחד
את המונח "טוהר המידות" בדין הישראלי ניתן להשוות למונח "אבק השוחד" במשפט העברי, שהוא כל מעשה אשר עלול להטות את ליבו של הדיין, אף שאין בו שום מתת.
על דרך זו אף מבארים חכמי המוסר את השאלה, מדוע הביא משה רבינו את שאלתן של בנות צלפחד לפני הקב"ה ולא השיב בעצמו. על-פי ביאורם, כאשר ציינו בנות צלפחד, כי "אבינו מת במדבר והוא לא היה בתוך העדה הנועדים על ה' בעדת קרח", משה חשש שמא יש כאן איזה ניסיון "לשחד" אותו שצלפחד לא נמנה על מתנגדיו, ועל כן מיד "ויקרב משה את משפטן לפני ה'". גם אבק שוחד זה בצורה דקה ועדינה עלולה להשפיע על החלטתו, ועל כן פסל את עצמו מלדון והעביר את השאלה לפני ה'.
דוגמאות נוספות הובאו בתלמוד (כתובות ק"ה, ע"ב) שם מסופר על שמואל שפסל את עצמו מלדון בעניינו של אדם שסייע לו לצאת מהמעבורת ולעלות לגדת הנהר, על אמימר שפסל את עצמו מלדון בעניינו של בעל דין אשר תוך כדי הדיון הסיר מעל ראשו נוצה שנחתה על ראשו, ועוד.
ביחס לדוגמאות אלו מציין הרב אביגדור נבנצל (בנו של מבקר המדינה המנוח), בשיחה לפרשת חקת: "יש להוסיף, שלאחר שהתורה פסלה את השוחד, יש מקום גם לחכמים לקבוע על דברים מסוימים שלא נאסרו מן התורה משום שוחד, שהם אבק שוחד האסור מדבריהם, כי לאחר שישנה מציאות של טומאת שוחד בעולם, שוב יש מקום להחמיר גם לפנים משורת הדין ולעשות סייג לתורה, כמו במצוות אחרות".
עולה אפוא, כי לצד נורמות שנקבעו בדין הפלילי, אשר נבחנות לאחר מעשה, ניתנה בידי מבקר המדינה הסמכות, החוקית והמוסרית, לקבוע נורמות התנהגות חדשות, הנגזרות מערכי היסוד מחד-גיסא ומרוח העידן והאתגרים המתחדשים מעת לעת מאידך-גיסא. נורמות אלו מהוות את אמת המידה המוסרית המצופה מעובדי הציבור ושליחיו, ופגיעה בהן מהווה פגיעה בטוהר המידות בשירות הציבורי.
