קיבוץ נדבות ברחבת הכותל - עבירה פלילית

האיסור הפלילי על קיבוץ נדבות ברחבת הכותל המערבי וביתר המקומות הקדושים ליהדות הוא חוקי, מאחר שיש בו איזון ראוי בין ערכים מתנגשים והוא נקבע לפני שהכנסת הגבילה תקנות מסוג זה. כך קובעים (יום ג', 18.2.20) שופטי בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז ונעם סולברג. השופט יוסף אלרון סבר בדעת מיעוט, כי יש לבטל איסור זה. האיסור נקבע במסגרת תקנות בשנת 1981, ובית המשפט העליון דן כעת לראשונה בשאלה האם הוא חוקי - לנוכח העובדה שלא נעשה בחקיקה ראשית ולא קיבל את אישור הכנסת. תקנות אלו אוסרות על קיבוץ נדבות, למעט באמצעות העמדת קופות צדקה לאחר קבלת אישור לכך, ומטילות עונש מירבי של שישה חודשי מאסר וקנס של 500 שקל על המפר אותן. ברק-ארז מזכירה, כי בשנת 1994 קבעה הכנסת שיש לקבל את אישורה לתקנות שנקבעו בהן עבירות ועונשים. אולם סעיף זה בחוק העונשין לא חל למפרע, ולכן אינו מבטל את התקנות משנת 1981. עוד היא קובעת, כי חוק השמירה על המקומות הקדושים - שנחקק מיד לאחר מלחמת ששת הימים - מאפשר להתקין תקנות אלו. לכן, השאלה העיקרית היא מידתיותן. איסור על פשיטת יד עלול להוות פגיעה בזכות היסוד לקיום בכבוד, ואף להוות ענישה על עוני - ממשיכה ברק-ארז. קיבוץ נדבות הוא גם עיסוק וסוג של ביטוי, וכך הגבלתו עלולה להוות פגיעה בזכויות אלו. במקביל, יש לזכור שרחבת הכותל (בה עסק הדיון הספציפי) היא מקום קדוש ואתר לאומי חשוב, וככזו יש להגן עליה כפי שמקובל בכל העולם. עוד עומדת ברק-ארז על הרקע ההיסטורי של קיבוץ הנדבות ברחבת הכותל, הנחשבת מאז ימי המנדט כמפריעה למתפללים ולמבקרים. ברק-ארז קובעת: "תכלית ההסדר שבפנינו אינה 'להפליל את העוני'. היא אף לא להרחיק את העוני מעיני הציבור. תכליתו של האיסור למנוע פגיעה במי שמבקשים לממש פרקטיקות של דת, מסורת ורגש במרחב מוגן מענייני היום-יום. בהינתן דברים אלה אני סבורה כי תכלית ההגבלות היא ראויה". לאור זאת בוחנת ברק-ארז את המידתיות של האיסור, שכאמור פוגע בזכויות יסוד. היא מגיעה למסקנה, כי זוהי פגיעה מידתית: ניתן לקבץ נדבות מחוץ לרחבה עצמה; וניתן להשתמש באמצעים פליליים כדי להסדיר התנהגות במקומות בעלי חשיבות לאומית. עוד היא עומדת על דרכי אכיפתו של האיסור, ואומרת שהיא צריכה להיות זהירה ומצמצמת, תוך מתן עדיפות למציאת פתרונות לקבצנים. במקרים בהם נעשה שימוש בהליך הפלילי, מוסיפה ברק-ארז, מן הראוי לגזור שירות לתועלת הציבור - ולא מאסר או קנס. סולברג מסכים עם ברק-ארז, ואף אומר שניתן להגיע לאותה מסקנה בדרך קצרה יותר. הוא אומר: "היטב ידענו - וזהו עניין של ידיעה שיפוטית - על 'תעשיית קבצנות', על כאלו אשר מנצלים לרעה כוונות טובות של עוברי אורח תמימים, לעתים דווקא במקומות הקדושים, בדרכים רבות, שונות ומגוונות, לא אחת תוך הטרדה של ממש. לא כולם חלילה, אלא מקצתם, וכאמור הרגישות יפה לענייננו, אך לבטח אין זו תופעה שולית. יד חופשית לפושטי-היד, סופה פגיעה במקומות הקדושים ובאלו הבאים בשעריהם; והתיירים, והמבקרים, והמבקשים להתפלל בשלווה, בריכוז, בכוונה, מה יהא עליהם?". לכן, מוסיף סולברג, אין מנוס מהסדרת הנושא. לגבי העונשים במקרים אלו אומר סולברג, כי לא ניתן לקבוע אותם מראש כפי שסבורה ברק-ארז. "ענייננו בעבירה שבמהותה היא כלכלית, ובלעדי כלים מתאימים במישור זה, עלולים אנו לפגוע ביעילותה של התקנה. המציאות מלמדת אפוא כי לעתים אין מנוס מהטלת קנס ומציווי על מתן התחייבות כספית, הכל כמובן בשיעור אשר הולם את נסיבות העניין, העושה והמעשה". אלרון סבר בדעת מיעוט, כי התקנות מפרות את התיקון לחוק העונשין, המחייב את אישור הכנסת לכאלו המטילות ענישה. לדעתו, תיקון זה חל למפרע, שכן אלמלא כן - מדובר בהענקת הכשר גורף לתקנות מפלילות שמעולם לא עברו את ביקורת הכנסת. עוד סבור אלרון, כי חוק השמירה על המקומות הקדושים אינו מאפשר להתקין תקנות אלו, שכן לא ניתן לראות בקבצנות משום חילול רחבת הכותל - שזהו האיסור הפלילי הקבוע בחוק זה. זאת, גם לנוכח חשיבותה של הצדקה בהלכה היהודית. בית המשפט העליון החליט ברוב דעות לדחות את ערעוריהם של אליעזר מושיא ושמעון שוורץ, אשר הורשעו בשל קבצנות ברחבת הכותל ונדונו לקנסות. אלרון הציע להקל בעונשם, אך ברק-ארז וסולברג דחו הצעה זו, שכן הערעורים עסקו רק בעצם ההרשעה ולא נשמעו טיעונים לגבי חומרת העונש. את המערערים ייצגו עוה"ד מנחם שטאובר ויצחק בם; את המדינה ייצג עו"ד אופיר טישלר; את האגודה לזכויות האזרח ייצג עו"ד גיל גן-מור; ואת הסניגוריה הציבורית - עו"ד גבריאל פורט.