האם על הסניגור לדעת את האמת העובדתית בטרם יחל לייצג את לקוחו, או שמא עליו להסתפק באמת - עם או בלי מרכאות - כפי שמספר לו אותה לקוחו?
ההשקפה המקובלת גורסת, כי אין זה תפקידו של הסניגור לנסות לדעת את האמת העובדתית לאמיתה. עליו לשמוע את סיפורו/גרסתו של לקוחו ולייצגו על פיהם, גורסת גישה זו. נימוק מרכזי של הדוגלים בה הוא, שאם הסניגור ישים את עצמו כשופט - יימנע ייצוגם של נאשמים רבים, כאשר עורכי הדין יידעו שהם אכן אשמים.
לגישה זו יש מקום - אם בכלל - בעיקר כאשר מדובר בעבריינים מועדים, המשתייכים לקבוצת הגרעין הקשה של העבריינות הפלילית. אם סניגוריהם של אלו יחתרו אל האמת לאמיתה, הרי שבמקרים רבים הם יסכלו מראש את האפשרות להגן עליהם, ולכן למעשה אין להם ברירה אלא לדבוק בגירסתם של לקוחותיהם. הדברים נכונים לעיתים גם לקצה השני של הסקאלה - לנאשמים "קטנים", המיוצגים בידי הסניגוריה הציבורית ופוגשים לעיתים את סניגוריהם רק זמן קצר לפני הדיון, כאשר ברור שאין לסניגור אפשרות לבחון את סבירות סיפורו של הנאשם. במקרים כאלו, הסדר טיעון עשוי לתת מענה מתאים לפער האפשרי בין הגרסאות השונות של התביעה וההגנה.
ואולם, חלק גדול מן הנאשמים והנחקרים אינם עבריינים מועדים, ובוודאי שאינם משתייכים לאותו גרעין קשה של הפשיעה החמורה. לגביהם, אני סבור, הגישה צריכה להיות הפוכה. הסניגור חייב לדעת את האמת במלואה, משום שרק כך יוכל להעניק ללקוחו את ההגנה הטובה ביותר. ואגב: אותם דברים אמורים גם בהליך אזרחי, אם כי נסיוני-שלי מתמקד בהליכים פליליים ולכן בהם אעסוק בשורות הבאות.
אמינות היא שם המשחק
כמובן, איני חולק על כך שעלינו לתת לנאשמים את הזכות והאפשרות לקבל הגנה מיטבית. אולם אני חולק על כך שעלינו לקדש הגנה כוזבת. לטעמי, הבנה טובה וראויה היא זו השואפת להגיע אל האמת, ובמילים אחרות - הגנה אמינה. כי אמינות היא שם המשחק בניהול הגנה. השופט אינו נכנס לאולם כדי להתעשר, אלא כדי לעשות את מלאכתו: לנסות ולהגיע אל האמת. לפיכך, כל אימת שהשופט יחוש או יגיע למסקנה שההגנה מובילה קו בלתי אמין וכי מנסים להונותו, הדבר יקומם אותו ויפעל באופן דרמטי לרעת הנאשם בהכרעת הדין.
לכן, אם אין לנאשם טענת חפות רצינית, והגנתו האמיתית נמצאת בתחום הנסיבות המפחיתות את אחריותו, ולפיכך גם את העונש הצפוי לו, הרי שההגנה הנכונה צריכה להיות הודאה בעובדות ואף הודאה באשמה, והתרכזות בהוכחת אותן נסיבות. הדבר נכון עוד יותר בעולמו של תיקון 113, המחייב את בית המשפט לשקול את נסיבות ביצוע העבירה בבואו לגזור את דינו של הנאשם.
כדי להעמיק בנקודה זו, עלינו להציב כאן את האבחנה בין עובדות קשיחות לבין עובדות רכות. העובדות הקשיחות הן אלה שאין לגביהן אלא אמת עובדתית אחת: שמי דן, אני מחזיק בידי ספר, השעה שמונה בבוקר. לעומתן, העובדות הרכות הן אלה שיש בהן גם יסוד של הערכה, אומדן, פרשנות והתרשמות. רוב השאלות העוסקות בכוונה, במצב הנפשי או בתום הלב משתייכות לעובדות הרכות. בל נטעה: גם עובדות אלו הן עניין של אמינות, אך ניתן להציג אותן ביותר מאשר צורה עובדתית אחת. האם פלוני קנה מניות מתוך השקעה או כדי להריץ את שעריהן? האם ראובן היכה את שמעון כדי להורגו או בהגנה עצמית? וכך הלאה, במגוון אין-סופי של אפשרויות.
העובדות הקשיחות יוכחו
ביסוד גישתי מונחת ההנחה הפרגמטית, שבמציאות המשפטית והטכנולוגית הנוכחית, הרי שהעובדות הקשיחות - ובעיקר המהותיות שבהם - יוכחו גם יוכחו במהלך החקירה והמשפט. כיום, כמעט כל ראיה המוצגת בבית המשפט נחשבת לקבילה והדיון הוא רק על משקלה. האמירה הברורה הנושבת מבתי המשפט כלפי הצדדים היא: הסירו מכשולים ופנו מחסומים פורמליים אל מול רצוננו לדעת את האמת.
זאת ועוד: העולם החדש והמהפכה הטכנולוגית המציפה את העולם כולו, הגדילו לאין שיעור את אמצעי ההוכחה. כיום השקיפות כה גדולה בכל תחומי החיים, עד שאיננו בכלל מסוגלים לקלוט עד כמה מסוגלים השלטונות לחדור לעולמנו הפרטי. הטלפון הסלולרי מסוגל לאכן את מקום הימצאנו בכל דקה, ובתוכו עשויות להיות אצורות ראיות קוליות וחזותיות. בכל עסקה כלכלית, מתנהל חלק ניכר מהמו"מ בתכתובות דוא"ל המשקפות במדויק את התהליך, וכך יש בידי החוקרים מידע עצום השווה ערך להקלטה של כל המו"מ.
אפשר להמשיך ולהמשיך, אך דומני שאין צורך להכביר מילים, שכן המציאות הזאת אופפת אותנו מכל עבר. במצב דברים זה, הנחת היסוד האמפירית והפרגמטית שלי היא: גדולים מאוד הסיכויים שהעובדות הקשיחות יוכחו במשפט. התקווה שלא יהיו הוכחות לעובדות הקשיחות, היא תקוות שווא שסיכוייה נמוכים. הנחת העבודה חייבת להיות הפוכה.
כל אלה יחד - אמינות כשם המשחק באולם המשפט, כללי הפרוצדורה והראיות הגמישים, הפיחות העצום בזכות השתיקה (שהיא נושא בפני עצמו) ואמצעי הטכנולוגיה החדשים - הופכים, לדעתי, על פיה את קערת התפיסה הסניגורית המקובלת, שלפיה הסניגור משוחרר מן החובה להשתדל לדעת את האמת לאמיתה. רק ידיעתה של אמת זו, ובשלב מוקדם ככל האפשר, תאפשר לסניגור להחליט האם הוא נוטל על עצמו את מלאכת ההגנה, ואם כן - כיצד לבצע אותה.
