כשהמוזות (שופטים) מיתממות (ושותקות), התותחים (מחוקקים) רועמים: זהו סיפורו של פינג פונג בין הכנסת לבית המשפט העליון: הנשיא בדימוס ברק נהג לאמר תמיד, בתגובה למבקריו, כי בית המשפט העליון פועל באקטיביזם היכן שהכנסת שותקת ואינה עושה דבר: כך לדוגמה בית המשפט העליון שולח ידו ביחסי דתיים-חילוניים ודת ומדינה, משום שהכנסת אינה עושה דבר בעניין וזאת בשל הצורך לשמור על הסטטוס קוו, שיקולים קואליציונים בלתי כשרים וחשש להרגיז את הגורמים החרדים, שמשקלם הולך וגדל משנה לשנה, בקואליציה. בנסיבות שבהן, מטעמי פחדנות ואי רצון לדרוך על הזנב של החרדים, הכנסת אינה מספקת מענה לשורה ארוכה של סוגיות (יחסי הממון בין בני זוג, גיוס בחורי ישיבה, ועוד), לא נותר לבית המשפט העליון אלא להתערב.
גם תהליך הפוך מתרחש: כאשר בית המשפט העליון, אשר סוגיה מונחת לפתחו, שותק ואינו אומר דבר ומיתממם ואומר: "סוגיה זו אינה בסמכותי", הכדור שב למגרש של הכנסת אשר נאלצת להכריע. כך היה בעניין פרשת הטוקבקיסטים: מאז ראשית שנות ה - 2000, עם התקבעות השיח האינטרנטי בזירה הציבורית, אנשים אשר מוציאם את עצמם מושמצים בידי "אחד שיודע" באינטרנט - תוך שהם חסרי אונים מול היעדרו של נתבע פוטנציאלי ממשי, פונים לבתי המשפט בבקשה שאלו יסיעו בידם לחשוף את זהותו של הגולש ולאפשר להם נתבע בשר ודם למצות את הדין עימו.
היות והסוגיה הינה סוגיה חדשה, אשר הינה נגזרת של טכנולוגיה מודרנית אשר המחוקק, אשר חוקק את חוק איסור לשון הרע לא חשב עליה, בתי משפט שונים בערכאות הנמוכות השיבו על כך תשובות שונות: הגם שעשרות פסקי דין נתנו בנדון בידי ערכאות נמוכות שונות, רווחו בפסיקה שלוש גישות עיקריות: הגישה המחמירה (עם זכותו של הטוקבקיסט לפרטיות) גרסה כי אך ורק אם לשון הרע הלכאורית עולה כדי עבירה פלילית - יש להורות על חשיפת פרטי הגולש; הגישה המקלה (עם זכותו של הטוקבקיסט לפרטיות) גרסה כי גם בהתקיים עוולה אזרחית יש להורות על חשיפת פרטי הגולש; וגישת הביניים גרסה כי לא די בעוולה לכאורית אלא נדרש "דבר מה נוסף" אשר יצדיק את חשיפת פרטי הגולש.
לפני מספר שבועות הגיעה הסוגיה לפתחו של בית המשפט העליון, אשר צידד, בדעת רוב, בזכותו של הטוקבקיסט לאנונימיות מוחלטת (
רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ). באותו פסק דין קבע השופט ריבלין כי היות ואין בנמצא כל מנגנון חוקי אשר מאפשר לנפגע מהשמצה אינטרנטית להגיש תביעה כנגד הספק, ותביעה כנגד המשמיץ ממילא אינה יכולה להיכון כל עוד זהותו לוטה בערפל, אין להיעתר לבקשתו של הנפגע מן ההשמצה. כל מי שבקיא קצת בענייני משפט ומודע לאפשרויות שיפוטיות כגון "סמכות טבועה" או "פיתוח המשפט המקובל", יודע שבמשפט אין "לא יכול" אלא יש רק "לא רוצה": השופט ריבלין, חסיד של
חופש הביטוי, העדיף להסתתר מאחורי עלה התאנה של "אין מנגנון שכזה בחוק" וזאת בכדי להגן על חופש הביטוי - יקיר נפשו, ותוך שהוא מוכן להשליך מנגד, במחי יד מורשת שיפוטית מפוארת של אקטיביזם שיפוטי, פיתוח המשפט ושימוש בסמכות טבועה ליצירת הסדרים דיוניים יש מאין, וזאת מכוחה של האמירה המפורסמת ולפיה "מקום בו הזכות, שם הסעד". כדרכם של אנשים אשר משליכים דבר יקר ערך בתמורה להישג רגעי (ראה לדוגמה עשיו, אשר בשביל ה"אדום האדום הזה" השליך מנגד את הבכורה והעניק אותה ליעקוב אחיו הצעיר ממנו, או ממשלות ישראל לדורותיהן, אשר משליכות מנגד את עתיד האומה בתמורה לחופן עדשים קואליציוני) - התכחש השופט
אליעזר ריבלין למורשת 'פיתוח המשפט המקובל נוסח ישראל', במסגרתה שופטים, כמוהם כלהטוטנים, "מוצאים כבר את הקונסטרוקציה המשפטית" מקום בו ישנה זכות הראויה להגנה, וקבע כי "אין מנגנון בחקיקה לחשיפת טוקבקיסטים אנונימיים". לא משנה שאין צורך במנגנון שכזה בחקיקה, כי החוק, מעצם טבעו הוא
גנרי, אינו מתיימר ליתן מענה קונקרטי לכל סיטואציה אשר עלולה לצוץ ב'עולם האמיתי', אלא אך ורק לספק 'קווים מנחים', ולא משנה כי לכל נפגע מעוולה הזכות לתבוע את המעוול, ופתרון בעיות טכניות הוא עניין לבית המשפט לענות בו, בדרך יצירתית, לא משנה שכך - השופט ריבלין החליט, כאמור לעיל, להשליך מנגד את יכולתו של בית המשפט להכריע מכוח סמכותו הטבועה והתנהג כפי שהיה נוהג שמשון הגיבור לו היה גוזר מיוזמתו את מחלפותיו. אז נכון שאליעזר ריבלין אבה להגיע לתוצאה ולפיה חופש הביטוי מקודש, אבל בדרך לשם הוא ירק לבאר ממנה חופש הביטוי, בין היתר, שותה, בכך שניטרל את סמכותו הטבועה של בית המשפט ואת יכולתו של בית המשפט, מכוח 'פיתוח המשפט המקובל', לייצר הסדרים דיוניים כאלו או אחרים מקום בו הם דרושים: שהרי חופש הביטוי עצמו, ראה
בג"צ קול העם נ' שר הפנים הוא הוא אותו יציר המשפט המקובל נוסח ישראל.
ריבלין היה צריך לאמר בריש גלי כי הגם שניתן, על דרך הקונסטרוקציה המשפטית, לייצר מנגנון לחשיפת זהותו של גולש, חופש הביטוי כה מקודש בעיניו, עד שהוא מוותר מרצונו על מנגנון זה, הגם שמנגנון זה אפשרי, וקל מאד להשגה ולהבנייה שיפוטית; ריבלין אולי השיג הישג רגעי וקיבל את "חופש הביטוי" המקודש בו חפץ, אך הוא גדע באחת את סמכותו של בית המשפט להתקין הסדרים דיוניים על-פי צרכים ממשיים, ניטרל אותו קמעה, ןוהעביר את הכוח, ואת הכדור - לכנסת.
ותרא הכנסת כי בית המשפט העליון אינו עושה דבר בעניין, ויצע חבר הכנסת
זבולון אורלב הצעת חוק ברוח הכדור אשר הטיל לעברו בית המשפט העליון:
