לא כל הסדר המכונה על-ידי הצדדים "הסתלקות" הוא אכן כזה. יש לשקול כל מקרה לגופו, ולבחון בעיקר את תנאי ההסדר. אם אלו אינם ידועים, אם חסר מידע בקשר לגודל הקבוצה או לסכום המשולם, או שלא ניתן לחשב את הסכום מתוך התצהירים התומכים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית ובתשובה לה, ולכמת את הטעון המשפטי - יש לשקול להפעיל את המנגנון המלא של הסדר פשרה. זאת על-מנת להבטיח את האינטרס המלא של הקבוצה, ולא רק של התובע הייצוגי, ובכך לפעול לקידום מטרות חוק תובענות ייצוגיות.
למרות שהסתלקות אינה מקימה מעשה בית דין אין בכך כדי להטות את הכף לאישור כל הסדר שהצדדים מכנים "הסתלקות".
באישור הסתלקות לא נעשה מעשה בית דין. יש הרואים בכך ערובה שהנתבע לא יגיע להסדר בנגוד לאינטרסים של הקבוצה התובעת, שכן עדיין הוא חשוף לתביעות נוספות. אפשר לראות גם את הטעון הנגדי: במסגרת הסתלקות הנתבע משלם פיצוי מסויים וכמובן לא את שווי התביעה כולה, כיוון שנלקחו בחשבון סיכויים וסיכונים. תובע נוסף שירצה לתבוע את יתרת הסכום ייתקל במניעות משפטית או לפחות בהתדיינות אודותיה, ויהיה צורך בכימות חלקו של הפיצוי ששולם - ולכן נראה שהסיכון לתביעה נוספת באותו נושא נמוך מאוד, אם לא אפסי.
על כן ראוי לבחון את ההסדר במנגנוני הפשרה, על-מנת שאישור ההסתלקות לא יהווה אפשרות להמנע מבדיקה יסודית, ובכך יפחית מקיום מטרות החוק.
עקרי הדברים:
1. חוק תובענות ייצוגיות מאפשר אישור פשרה או הסתלקות, וקובע פרוצדורה שונה לאישורם. דברי עוסקים באבחנה בין שתי הדרכים.
2. בנגוד להסדר פשרה בתביעה אזרחית בין הצדדים לה, שאז נקודת המוצא היא שיש לאשר הסדר ששני הצדדים מסכימים לו, בתובענה ייצוגית הצד העיקרי – הציבור, הקבוצה – אינו מיוצג ממשית בבית המשפט.
3. התובענה הייצוגית המקובלת היא בשדה הצרכנות, ועניינה פיצוי נמוך לכל אחד מחברי הקבוצה, שרק בהצטרפם לקבוצה הפיצוי המשולם להם משמעותי.חוק תובענות ייצוגיות מהווה כלי לאכיפת חוקים שונים, בהם חוקי הצרכנות, במקום שבו אכיפה על-ידי תביעה פרטית אינה יעילה.מכאן הכח של הקבוצה, ומכאן גם ההתייחסות המיוחדת אליה.
4. רצונם של חברי הקבוצה אינו מקבל ביטוי בהסדר פשרה או הסתלקות. ההסדר הוא בין התובע הייצוגי ובא כחו לבין הנתבע. ניתן להניח שהאינטרסים האישיים של התובע הייצוגי ושל הנתבע לא יקחו בחשבון את האינטרסים של הקבוצה, או לפחות לא במלואם. כך יתכן שההסדר יהיה תשלום שכר טירחה לבא כח התובע על הטרחה שטרח בהגשת התובענה הייצוגית, הסכום יהיה נאה בעיני התובע, בודאי הרבה מעבר לנזקו הישיר, ואילו הנתבע יוכל לקנות אפשרות ל"שקט תעשייתי" במגזר זה. אין המדובר דוקא בקנוניה או בפעולה על חשבון הקבוצה, אלא באינטרס אישי. מכאן תפקידו של בית המשפט לבחון את ההסדר.
5. החוק הניח אפשרות שתובע יחזור בו מתביעתו, אולי לאחר ששמע את דברי הנתבע או את הערכת בית המשפט. לכן קרא לתופעה זו "הסתלקות". אישורה אינו דורש אלא תצהיר שיגלה את הפרטים המהותיים הנוגעים להסתלקות, וניתן למנות תובע אחר לייצג אותה קבוצה. לעומת זאת, הסדר פשרה נבחן באמות מידה קפדניות הרבה יותר: נדרשים תצהירי באי כח הצדדים, ניתנת אפשרות לחברי הקבוצה להגיב עליו, ליועץ המשפטי לממשלה להביע דעתו, קיימת אפשרות להתיר לחבר קבוצה לצאת מהסדר הפשרה. ועל כולם, ברוב המקרים דורש החוק מינוי בודק חיצוני שיבחן את ההסדר.
מכאן ברור מדוע ינסו ב"כ הצדדים להכניס את ההסדר שביניהם לגדר "הסתלקות" יותר מאשר לכנותו "פשרה".
6. למרות הנטיה ה"טבעית" לאשר הסדרי פשרה, על בית המשפט לבחון את ההסדר המוצג לו, לבחון אם ניתן לסמוך את הסכומים שהצדדים סיכמו עליהם על נתונים ידועים ומבוררים, ולבחון אם האינטרס של הקבוצה נלקח בחשבון במלואו. כמובן שיש לקחת בחשבון גם את הסיכון המשפטי שבקיום התביעה.
במקום שלא ניתן לכמת את הסכומים שהצדדים הגיעו אליהם, או במקום שהנתונים אינם מבוררים, ולמרות זאת הצדדים הסכימו אודות פיצוי – יש לשקול להפעיל את מנגנון הסדר הפשרה, כדי להבטיח את האינטרסים של הקבוצה, ואת קידום מטרות חוק תובענות ייצוגיות.
