אפשר לומר שאהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון ומשפטן בינלאומי דגול שהטביע חותם עמוק על עולם המשפט וגם הרבה מעבר לו - יצא מן הארון. זה קרה בנאום שנשא בכינוס משפטנים של "הקרן החדשה לישראל", ארגון שמאלני קיצוני, שסימן ההיכר שלו שמאלנות פוסט-ציונית. הדברים המדהימים שאמר צובעים אחורנית, למפרע, פסקי דין שלו ושל שופטי האסכולה שלו (וזה כמעט כולם) - במגמתיות פוליטית-מדינית שנויה במחלוקת ומעוררים שאלות קשות בכל הנוגע לאובייקטיביות של שופטים בישראל בסוגיות לאומיות ודתיות מרכזיות. מתבקש גם לשאול, לאיזה סוג של צדק יכול לצפות עותר, שאינו עונה להגדרת "הציבור הנאור" שעמדה בבסיס הכרעותיו של ברק ובית דינו בעניינים האלה.
מהי הנאורות הזאת, לא כתוב בשום ספר חוקים, אולם מתוך פסקי דין שונים יצר לו העם את הדימוי "רחביה-ירושלים", רוצה לומר: אשכנזי, חילוני, בורגני, שמאלני. והנה, מאז ה-25.6.09, יום נאום "יציאתו מן הארון" של ברק, יש לנו הגדרה אוטוריטטיבית של ה-"נאורות" שנאכפה על כלל הציבור מכוחה של הסמכות השיפוטית עליונה.
הנה המובאות, כפי שהתפרסמו בתקשורת:
"אני מאמין גדול במדינת כל אזרחיה. לתושבים הערבים מגיעות כל הזכויות המגיעות ליהודים".
"אם תשאל יהודי, האם אתה בעד שוויון עם הערבים הוא יגיד 'בוודאי', אם תשאל האם הוא בעד לזרוק את הערבים מפה, הוא יגיד 'בוודאי'".
"מצב זכויות האדם בשטחים הכבושים בעייתי"...
"אם לא נמצא דרך לחיות בשלום עם המיעוט הערבי במדינה, לא נמצא דרך לחיות בשלום עם עצמנו".
עד כאן המובאות. הדברים נאמרו בגובה העיניים ולא ממרום כס המשפט, וזה מאפשר לנו להעמיד דעה מול דעה.
פסיקות שמוטטו את המפעל הציוני
נפתח "במדינת כל אזרחיה". לשופט ברק חושים ציבוריים חדים. הוא יודע, שאלה מילים טעונות, המהוות את תמצית תורתה של מרצ. "מדינת כל אזרחיה" היא הגדרה פוסט-ציונית, המתיימרת לשלול מן העם היהודי את מימוש זכויותיו הלאומיות בארץ, כפי שהוכרו בשנת 1922 על-ידי חבר הלאומים ושימשו בסיס לכתב המנדט, שמסר את ארץ ישראל לבריטים בכפוף להוראה מפורשת להקים בה "בית לאומי לעם היהודי". דוק: לא לעם הערבי (או "הפלשתיני", מונח שטרם הומצא באותם הימים). ולא ששכחו את הערבים. גם הצהרת בלפור וגם המנדט מבטיחים את הזכויות האזרחיות והדתיות של יתר העדות. זכויות פוליטיות ניתנו רק ליהודים. הערבים קיבלו באותו המעמד זכויות פוליטיות על סוריה, על לבנון ועירק ואחר-כך גם על עבר הירדן. בארץ ישראל המערבית ניתנו זכויות פוליטיות רק ליהודים, שעיקרן:
"לסייע להגירה יהודית ולעודד, בשיתוף פעולה עם הסוכנות היהודית... התנחלות צפופה של יהודים על הקרקע, כולל אדמות מדינה ואדמות בור".
גם הסיבה, מדוע הוקנו הזכויות האלה רק ליהודים, צוינה במפורש, ובמילים אלה:
"בזאת ניתנת ההכרה לקשר ההיסטורי של העם היהודי לארץ ישראל ולעקרון הבסיסי של הקמה מחדש של ביתו הלאומי בארץ זו"...
ועתה, שיפטו בעצמכם: החלטה של ממשלה בישראל להפלות לטובה בנים של העם היהודי "בהתנחלות צפופה על הקרקע" ובהקצאת אדמות מדינה, האם היה לה סיכוי בבית דינו של השופט ברק, או שמא הייתה נפסלת בהיותה נוגדת את עקרון "מדינת כל אזרחיה" ואת השוויון הגמור של הזכויות בין יהודים לערבים? לו היו עקרונותיו של ברק נר לרגלי חבר הלאומים, האם היינו כאן בכלל?
ובכל זאת נשאלת השאלה, מדוע היפלו האומות את העם היהודי לטובה בכל הנוגע לזכויות לאומיות בארץ ישראל? וזאת למרות שהיהודים היו מיעוט בארץ והערבים - רוב גדול, שתבע "הגדרה עצמית" של הרוב הזה, כפי שאותו חבר הלאומים נהג כלפי הפולנים, הצ'כוסלובקים והיוגוסלבים שהשתחררו מן הקיסרות ההבסבורגית וזכו לעצמאות על שום היותם - הרוב?
התשובה היא (בשפתנו המודרנית שעוד לא נהגה אז) -
"אפליה מתקנת" ובאנגלית: "affirmative action". אם אתה רוצה לקדם קבוצה אתנית שהייתה מופלית, מקופחת, נרדפת במשך דורות, אם אתה רוצה להביא אותה לרמה אחת עם היתר שלא סבלו עבר כזה, אתה חייב להעדיף אותה בטרם תנהג בה שוויון. עשרים שנה לפני השואה הגיעו עמי חבר הלאומים למסקנה, שהעם היהודי מקופח, מפוזר ונרדף, ולא ייתכן לעשות עימו צדק ללא העדפה מתקנת בתחום העלייה, ההתיישבות והקרקעות במולדתו ההיסטורית.
את ההנחיה המדינית והמוסרית הזאת ביקש השופט ברק לבטל בפסק דינו בעניין היישוב קציר בנחל עירון, בעתירתו של ערבי בשם קעדאן, שתבע את הזכות לבנות את ביתו בתחום יישוב קהילתי יהודי ציוני. פסיקתו של ברק ביטלה באיבכה אחת של חרב המשפט את עקרון ההתיישבות הציונית ואילצה כל יישוב יהודי לקבל כל ערבי בתנאי שוויון. פסיקות ברוח דומה בענייני מנהל המקרקעין והקרן הקיימת לישראל שמטו את הקרקע, במלא מובן המילה, מתחת לרגלי המפעל הציוני.
לא שהשופט ברק אינו מכיר את עקרון ההעדפה המתקנת. יהודי שעתר לבג"צ להתקבל לתוך פרויקט בנייה בנגב שנועד לבדוויים, הושלך מכל מדרגות הבג"צ - מן הנימוק הצודק, שהמיזם הזה יועד לבדווים בלבד, ולהם מגיעה... "העדפה מתקנת"!
והואיל והשופט ברק ניכס לבג"צ גם את הסמכות לפסול חוקי כנסת, חזקה עליו שאלו הובא לפניו חוק, המקנה לעם היהודי את הזכויות שניתנו לו במנדט, הוא היה פוסלו מכל וכל.
היום, אנחנו יודעים מדוע: מפני שחוק כזה היה מנוגד לתפיסתו את מדינת ישראל כ"מדינת כל אזרחיה".
אולם מדינת ישראל היא יורשת של המנדט במובן זה, שגם היא אמורה לשמש לעם היהודי כמכשיר לקשור את "הקשר ההיסטורי" שלו עם ארץ ישראל, וזאת על-ידי הקמה מחדש של ביתו הלאומי "בארץ זו", כלשון המנדט. יש לשים לב היטב, שהמוטב הוא
העם היהודי ולא אזרחי המדינה הערבים או אפילו היהודים. כלומר, גם יהודי ישראל אינם רשאים לגזול מן העם היהודי, הכולל את הדור הזה בכל העולם ואת כל הדורות הבאים, את זכותו להעדפה מתקנת בארץ ישראל. וכאשר מדינת ישראל מועלת בתפקיד הזה, בין היתר אנוסה על-פי פסיקתו של השופט ברק, העם היהודי רשאי ואף חייב ליטול לעצמו בחזרה את זכויותיו הגזולות. זה, לעניות דעתי, הבסיס המשפטי להתעלמות מחוקים ותקנות אנטי-ציונים של מדינת ישראל פוסט-ציונית.
ישראל - סתם מדינה
לכאן שייכת גם סוגיית "הכיבוש" בפיו של השופט ברק. שנים רבות נמנע בית המשפט העליון לפסוק כי ישראל נמצאת ביש"ע במעמד של כובשת. הממשלה טרחה להמציא לנוכחות הזאת מונח מיוחד "שטחים מוחזקים" ובאנגלית administered territories, ובלבד שלא לומר "שטחים כבושים". נציגי המדינה בבתי המשפט סירבו להכפיף את המדינה לאמנות הכיבוש הבינלאומית והודיעו, שהמדינה מקבלת על עצמה רק לפנים משורת הדין את ההוראות ההומאניטריות בלבד של אמנות אלה, וכך מנעו הכרעה שיפוטית בשאלה זו, שהשלכותיה הן הרחק מן התחום המשפטי הצר: היסטוריות, דתיות, תרבותיות, לאומיות, ציוניות - קיומיות.
השופט לנדוי, גם הוא לשעבר נשיא בית המשפט העליון, הטעים במפורש, שאל לו לבית המשפט לקשור את ידי המדינה בסוגיות העשויות להידון בעתיד על-ידי הממשלה במו"מ מדיני בינלאומי. אך לא כך השופט ברק. הוא קבע כלאחר יד שישראל היא ביש"ע מעצמה "כובשת" ועל המתנחלים אמר בנאומו ש-"הם אולי שם בהפרת חוק, אבל הם אינם מפירי חוק". תודה רבה. די להם לכל אויבי ושונאי ישראל, שעכשיו הם יכולים להתבסס על נשיא בית המשפט העליון בטענתם עתיקת היומין, שכל מפעל ההתנחלות, למעלה מחצי מיליון נפש בירושלים וביו"ש, נגוע בהפרת החוק הבינלאומי.
השופט ברק מכיר את האסכולה המשפטית החשובה, הגורסת שישראל אינה יכולה להיות "כובשת" בארץ ישראל, לא רק משום שזו נחלת אבותינו, אלא מפני שלא היה ביש"ע כל ריבון חוקי שממנו יכלה ישראל כביכול לכבוש את השטח: ירדן פלשה לתוך מה שכינתה "גדה מערבית" ומצרים פלשה לרצועה, באופן בלתי חוקי אליבא דכל הדעות. מצרים לא תבעה מעולם ריבונות על הרצועה וירדן ויתרה על תביעתה החד-צדדית לריבונות בשנת 1988. לפני ירדן ומצרים היה כאן המנדט, ריבון שבטל ועבר מן העולם, ולפניו היו כאן הטורקים, שוויתרו בהסכם לוזאן על כל תביעה מחוץ לטורקיה גופה. לפני כן היו הממלוכים, אבל הם כעת במוזיאון.
השופט ברק גם מכיר את דעותיהם של כמה מגדולי המשפטנים הבינלאומיים, וביניהם השופט הפרופ' ג'וליוס סטון, יוג'ין רוסטו (דיקן למשפטים באוניברסיטת ייל ותת-שר חוץ אמריקני) והפרופ' סטיפן שוובל (יועץ משפטי של משרד החוץ האמריקני ונשיא בית הדין הבינלאומי בהאג), שלישראל תביעת הזכות היותר מועדפת על יש"ע, בין היתר מכוח ההוראות "הציוניות" של המנדט, שלפי פסיקת בית הדין הבינ"ל בהאג קיימות ועומדות, כל עוד לא הוכרזה על החבלים האלה ריבונות אחרת.
אבל השופט ברק יש לו אג'נדה משלו, שלפיה ישראל היא סתם מדינה, חפה מכל חובת נאמנות לעם היהודי להקים בה - בין היתר, ביו"ש - את ביתו מחדש. וכסתם-מדינה - היא אינה אלא "כובשת".
עוד אומר השופט ברק, שמצב זכויות האדם בשטחים הכבושים - "בעייתי". תמיד תמהתי, כיצד מדברים עדיין שונאי ישראל על "כיבוש עזה" על-ידי ישראל, בעוד שאנחנו מזמן - לא שם! אותה תמיהה מתעוררת, להבדיל, כלפי האשמת ברק את ישראל במצב זכויות האדם ביש"ע, שהוא אכן איום ונורא: רצח, עושק, לית דין ולית דיין - אך מי שולט שם? אנחנו? האם לא שמע כבוד השופט על הרשות הפלשתינית, שמאז אוסלו היא ורק היא הינה השליטה בכל יש"ע?
אכן, יש לסוגייה הזאת צד אקטואלי, אבל דווקא הוא נעלם מעיניו של השופט הנכבד: הממשל הצבאי הישראלי קיים עדיין ביו"ש, אבל על היהודים בלבד, ותחתיו מצב זכויות האדם של היהודים המכונים "מתנחלים" אכן בעייתי עד מאוד: הם מופלים לרעה, זכויות היסוד שלהם נשללות, הם נתונים לטרור משפטי ולרצח אופי ונרדפים על-ידי צווי הגבלה וצווי גירוש, שהגיעו לשיא בגירוש המאורגן של עשרת אלפים מהם מעזה ומצפון השומרון. אולם את הזעקה שלהם, שהובאה בשערי בג"צ, מיאן השופט ברק לשמוע: מי שקבע "הכל שפיט וכל הארץ משפט", ומכוח תפיסה זו התערב בכל החלטה מנהלית-ממשלתית אפשרית, דווקא כאן משך את ידיו וסירב להתערב בשיקולים השלטוניים של ממשלת הגירוש.
איזה כשלים בהגיון יכולה לחולל האידיאולוגיה, אפילו בליבו ובמוחו של שופט דגול, אנו לומדים גם מן האמירה הקשה לעיכול של ברק בנאומו, שאם אנחנו היהודים לא נמצא דרך לחיות בשלום עם הערבים במדינה, לא נחיה בשלום גם עם עצמנו - כאלו השלום עם הערבים תלוי רק בנו, ולכן אנחנו אשמים בהיעדרו. איך זה, שלא עלתה על דעתו של השופט האפשרות, שדווקא המיעוט הערבי הוא שאינו רוצה שלום עימנו - ואם כן, אז מה? לא נחיה בשלום עם עצמנו? אם הם יאמרו "נכבה" לא נחוג אנחנו עצמאות? אם הם יניפו דגל אש"ף, נוריד לחצי התורן את הדגל הכחול-לבן? אם הם יעשו טרור - נברח?
כל עוד שדברים תמוהים כאלה מושמעים דעה מול דעה, מילא, אנחנו חיים עם דברים גרועים מאלה. אך מה יעשה אדם, מה תעשה חברה, אם תורה כזאת מונחתת עליהם בצורת פסק דין תקדימי, קובע נורמות, שאין עליו ערעור?
ומה נעשה, כשמדובר באימפריה משפטית, שבזכות השופט ברק השתלטה גם על חלקים גדולים של הרשות המבצעת וגם ברשות המחוקקת שולחת את ידיה?
יש להסיר את הכובע בפני שר המשפטים לשעבר, הפרופסור פרידמן, שגילה - ראשון וכמעט יחיד - אומץ לב נדיר לדרוש רפורמה מרחיקת לכת באימפריה הזאת, שהודות לנאומו של השופט ברק אנו רואים בבירור, עד כמה ניצלה את "שלטון החוק" להשלטת קו פוליטי ומדיני, שאם יימשך חלילה, מדינת ישראל כמדינה יהודית תחדל להתקיים ותוחלף בייצור כלאיים לבנטיני, חסר פשר ונטול עתיד: "מדינת כל אזרחיה" - מיסודה של ישראל לשעבר.
בל ניתן לזה לקרות.
