אקטיביזם שיפוטי: כל הדרך לשירותים

הצעת הכנסת של חברי הכנסת שלי יחימוביץ' (העבודה), שלמה ועקנין (שס) ושלמה מולה (קדימה) ולפיה מעביד לא יוכל למנוע מעובד לגשת לשירותים 'ככל שהעובד יצטרך' זכתה לחיבוק קונצנזוסיאלי, הן מוועדת השרים, והן ממליאת הכנסת: החוק עבר פה אחד (יום ד', 8.7.09) בקריאה טרומית בכנסת. דומה כי איש אינו חולק על מוסכמות יסוד הקשורות בכבוד האדם, שלא לומר בבריאותו (שכן התאפקות ארוכה - הסכנות הטמונות בה, ידועות זה מכבר). עם זאת, אותה כנסת אשר חיבקה בחום הצעת חוק כה מובנת מאליה, פשוטה ואנושית אשר הגיעה באיחור משווע לעובדים אשר כבודם, רווחתם ובריאותם היו שבויים בידי גחמות של מעסיקים אטומים, הינה אותה כנסת אשר סבורה שבית המשפט העליון מסיג את גבולה ו"מתערב בחקיקת הכנסת", ועל כן עושה ימים כלילות להתערב בהרכב הוועדה למינוי שופטים, כך שזה ידלל את השפעת ה'אקטיביזם השיפוטי'. אותו 'אקטיביזם שיפוטי' מגונה שכולם קמים עליו היום (טרנדים, טרנדים) היה יכול להוביל לאותה תוצאה, ולפיה, לעובד מותר לגשת לשירותים באופן חופשי וללא הגבלה, ככל שיידרש לכך. הכיצד? באופן תיאורטי, לו עובדים אשר נמנע מהם לגשת לשירותים היו עותרים לבית הדין לעבודה, וזאת בכדי למנוע ממעבידיהם למנוע מהם לגשת לשירותים, יש להניח כי בית הדין לעבודה היה פוסק כי הגם שאין תניה בחוזה אשר מתייחסת לכך, הדבר מתבקש מעיקרון תום הלב אשר בסעיף 39 לחוק החוזים, חלק כללי, התשל"ג - 1973, אשר מחייב "קיום חוזה בתום לב". עיקרון תום הלב, כך קבע ברק בעניין קסטנבאום ( ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת נ' ליונל אריה, פ"ד מו(2), 464) מחייב צדדים לחוזה, אך בעיקר את הצד בעל עודף-הכוח ביחסים החוזיים, לכבד את זכויותיו החוקתיות של בעל חוזהו, כגון הזכות לכבוד, לשלמות הגוף, לפרטיות וכדומה. תחולת זכויות היסוד במשפט הפרטי דרך מושגי שסתום כגון עיקרון תום הלב או תקנת הציבור, אינה אלא פיתוח של בית המשפט העליון: בעוד שבעבר רק המדינה הייתה מחויבת לכבד את זכויות היסוד של הפרט, אך בין פרטים לא חלה חובה שכזו, הלכת קסטנבאום עיגנה את זכותם של פרטים לכיבוד זכויות היסוד שלהם גם מצד פרטים אחרים. לאור דוקטרינה זו היה בית הדין לעבודה קובע ודאי (והדבר היה מאושר בבית הדין הארצי לעבודה, ואם יש צורך, גם בבג"צ) כי זכות העובד לגשת לשירותים ככל שיידרש נובעת מזכותו לכבוד ולשלמות הגוף, ועל המעבידים לכבד זכויות אלו מכוח עיקרון תום הלב. 'חוק השירותים' מהווה דוגמה להפרת זכויות אדם משוועת אשר זכתה למענה יעיל מצד הכנסת, אבל לא תמיד וכך. יש שהכנסת אינה ממהרת למגר פגיעות בזכויות יסוד על-ידי חקיקה מתאימה, ובית המשפט העליון עושה זאת, תוך שימוש בעקרונות משפטיים כלליים, בדוקטרינות ובזכויות היסוד המעוגנות בחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' ובחוק יסוד 'חופש העיסוק', לצורך פרשנות חוקים קיימים. אבוי לחברה אשר לא יפקח על הכנסת שלה בית משפט עליון, אשר ידאג להגן על ולעגן את זכויות האדם במקרה שהכנסת אינה עושה זאת.