פרישת נשיאת בית המשפט העליון היא אירוע בעל חשיבות חוקתית גדולה יותר מפרישתו של שופט אחר. אין מדובר רק בעניין של בולטות ושל מעמד בפרוטוקול הייחוס, שכן נשיא בית המשפט הוא אחד מראשי רשויות השלטון במדינה. לא פחות חשוב הוא כי לפי המסורת עומדת נשיאת בית המשפט העליון בראש המערכת השיפוטית, ובתוקף תפקידה היא מכהנת כחברה קבועה בוועדה למינוי שופטים, ויחד עם שר המשפטים יש לה תפקיד מפתח במינויים שיפוטיים בכלל, ובמינויים לבית המשפט העליון בפרט. לכן לשאלת זהותו של נשיא בית המשפט העליון יש חשיבות מוסדית עצומה.
חשיבות זו גוברת ככל שהמאבק סביב נושא המינויים לבית המשפט הופך עם הזמן סוער ויצרי יותר. פרישתה של הנשיאה
דורית ביניש היא גם הפעם הראשונה שזהותו של מי שייכנס לנעליה, כמו ההליך של בחירתו, הפכו חלק גלוי מן הוויכוח הציבורי והפוליטי.
עד עתה פעלה הוועדה לבחירת שופטים על-פי העיקרון, שלא מצא ביטוי בחוק מפורש, כי לנשיא בית המשפט העליון מתמנה, בהליך הרגיל של המינוי, השופט שיש לו הוותק הארוך ביותר בבית המשפט העליון. עיקרון זה איפשר לדעת כי דורית ביניש תהיה נשיאה כבר כאשר מונתה לכהונת שופטת בבית המשפט העליון בשנת 1995. אומנם על קונבנציה זו כבר היו ערעורים בעבר, והרהורים לגבי התבונה של השיטה הושמעו גם לפני מינויה של הנשיאה ביניש עצמה, אולם השיטה של המינוי האוטומטי על-פי ותק נותרה בעינה.
בכך היה מינוי הנשיא שונה ממינוי רגיל של שופט לבית המשפט, שהיה בו מקום למשא-ומתן בין חברי הוועדה שבה מיוצגים נציגי הממשלה (2), הכנסת (2), בית המשפט העליון (3) ולשכת עורכי הדין (2). בעוד שלגבי מינוי "רגיל" לבתי המשפט כולם, כולל בית המשפט העליון, הייתה השפעה גם לנציגים מובהקים של המערכת הפוליטית, שביניהם היה רוב למפלגות הקואליציה, בבחירת נשיא בית המשפט העליון היה "טייס אוטומטי" לחלוטין. למעשה, קיומו של הליך של בחירה היה מטעה. השוני בולט עוד יותר אחרי שהחוק בעניין המינויים לבית המפשפט העליון שונה: כל שלושה מחברי הוועדה יכולים עתה למנוע מאדם להפוך לשופט בית המשפט העליון, אולם לאף אחד מחברי הוועדה, ואף לכולם יחד, או לכל אדם או גוף אחר, אין כל השפעה בשאלה מי יכהן כנשיא המוסד החשוב הזה.
לצמצם את הפער בין התפקיד בפועל של ביהמ"ש לבין אתוס המינוי
בעת האחרונה הפך המאבק לגבי זהות הנשיא הבא נקודתי ואישי. המאבק התנהל למעשה לגבי זהותו של הנשיא שיחליף את ביניש, ולא כפי שראוי היה שיתנהל, על עיקרון הבחירה האופטימלי לתפקיד נשיא בית המשפט העליון. הוויכוח נבלע במחלוקות רחבות יותר, על הרכב ועדת הבחירה ודרך המינוי של כל השופטים. בשלב כתיבת שורות אלה לא ברור איך תתנהל בחירתו של הנשיא הבא של בית המשפט העליון. דווקא משום כך יהיה נכון להתבונן בשאלה העקרונית, בלי שהעיסוק בה ייראה אישי ללא תקנה.
אינני חושבת שמשהו בדרך מילוי תפקיד נשיאת בית המשפט על-ידי השופטת דורית ביניש גרם לעובדה שהתהליכים האלה הבשילו דווקא עתה, בתקופת כהונתה. אני חוששת שהם רק יתחזקו עוד בעתיד. הם נובעים ממפגש כמעט בלתי נמנע של שתי מגמות. המגמה הראשונה, אותה צפה כבר נשיא בית המשפט העליון המנוח
משה לנדוי, הייתה כי העניין הטבעי של המערכת הפוליטית במינויים שיפוטיים נהיה חזק יותר ככל שתפקידם הציבורי של שופטים נהיה בולט ומשמעותי יותר, וככל שהם הרחיבו את עילות ההגבלה על פעולות הממשלה והכנסת, ועסקו בנושאים שנתפסו כפוליטיים וכאידאולוגיים. זהו תהליך בלתי נמנע. אי-אפשר לקיים פער מובנה לאורך זמן בין התפקיד בפועל של בית המשפט העליון, לבין דרכי המינוי ואתוס המינוי של השופטים המכהנים בו.
מבחינה זו, דרך המינוי לבתי משפט לחוקה או דרך המינוי בארצות הברית מתאימה יותר מדרך המינוי המעין-מקצועית שלנו, שכן יש בהן לפחות הודאה ברורה בתפקיד הפוליטי, במובן הרחב, של בית המשפט. אני מקווה שניתן יהיה לעשות את ההתאמה בצורה אחראית ולצמצם את הפער בין התפקיד בפועל של בית המשפט לבין אתוס המינוי. ועדיין לא מאוחר מדי לעשות חלק ממנה, על-ידי צמצום מרצון בהיקף התפקיד השיפוטי עצמו.
המגמה השנייה היא התבלטות של מאבקים אידאולוגיים וכוחניים במערכות הפוליטיות, מאבקים שיש בהם אלמנטים פופוליסטיים, הנובעים ממכלול של גורמים הקשורים לחברה הישראלית ולמבנים הדמוקרטיים שלנו.
הבה נבודד אפוא את השאלה העקרונית של דרך בחירת נשיא בית המשפט העליון משאר הסוגיות הנמצאות עתה על הפרק. מצד אחד, צריך להודות שיש פה תופעה יוצאת דופן ביותר. אין עוד תפקיד כה בכיר שכך נעשית ההחלטה לגבי זהות האדם שימלא אותו: החלטה על בסיס ותק. אין אף שיטה אחת בעולם שבה נבחר כך נשיא בית המשפט העליון או נשיא בית המשפט לחוקה. על פניו, נכון היה לאמץ שיטה שתבחר לתפקיד נשיא בית המשפט העליון בישראל את המועמד שמכלול כישוריו המקצועיים, האישיותיים והארגוניים מצביעים על כך שיוכל למלא את התפקיד החשוב בצורה הטובה ביותר.
מצד שני, לא צריך להקל ראש בכוחה של המסורת. אחרי הכל, ולמרות התפתחויות של השנים האחרונות, בית המשפט העליון בישראל הוא מוסד בעל יוקרה מקצועית וציבורית גבוהה, והבחירה האוטומטית הניבה שורה של נשיאים מרשימים. היא מבטיחה שאדם לא יפעל במהלך כהונתו כשופט בצורה שתנסה לגייס את רצונם הטוב של מי שעשויים להיות מעורבים בקידומו לתפקיד הנשיא.
אנשים הגיעו לתפקיד הנשיא רק אחרי שכיהנו שנים ארוכות כשופטים בבית המשפט והכירו היטב את התפקיד ואת המערכת כולה. השקט שהשיטה מניבה, הן במערכת הפוליטית והציבורית והן בתוך בית המשפט עצמו, גם הוא דבר שאין להקל בו ראש. ודאות שקטה ויציבה עדיפה על פני סיכוי לשיפור קטן יחסית, בשוליים, של איכויות ביצוע התפקיד.
בעיקר כאשר מדובר בתפקיד שיש לו גם חשיבות סמלית, שצריכה להיות עצמאית מהמערכת הפוליטית. ובעיקר, לא די לקבוע כי השיטה הנוכחית מעוררת קושי. קביעה מעין זו היא קלה. את השיטה הנוכחית אי-אפשר להעריך בפני עצמה. על שינוי אפשר להמליץ רק כאשר יודעים מה היא השיטה החלופית המוצעת.
בינתיים אין על סדר היום שיטה מוצעת כזאת, אם כי חלק מן ההצעות עוסקות גם בנושא זה. בשנת 2007 נחקק חוק הקובע את דרכי המינוי לנשיאי בתי משפט נמוכים. בחוק זה נקבע כי נשיאי בית משפט (כולל בית המשפט העליון) ימונו רק לכהונה אחת של שבע שנים, וכי לא ימונה לתפקיד נשיא בית משפט מי שנותרו לו פחות משלוש שנות כהונה עד פרישתו. נשיאת בית המשפט העליון היוצאת דורית ביניש ובכירים אחרים במערכת התנגדו לחוק, אלא שחוק זה לא התייחס לשאלת דרך המינוי של נשיא בית המשפט העליון.
רצוי היה שדרכי המינוי של שופטים ייקבעו בחוקה
חלק ממבול החקיקה המוצעת כרגע מנסה לבטל או לשנות, מטעמים אישיים ולא עקרוניים, את דרישת משך הכהונה המינימלי לתפקיד הנשיא. עובדה זו מטרידה, שכן היא מוכיחה שהכנסת מוכנה לחוקק בנושאים החוקתיים הרגישים האלה מתוך התבוננות קצרת מועד, ולוותר במחי יד על מה שהתקבל בקול תרועה כמתחייב משיקולים עקרוניים ומבניים של טובת המערכת. לכאורה, די בכך לתמוך בעמדה האומרת כי לא ראוי לתת לכנסת, ולפוליטיקאים היושבים בה, לשלוט בעקרונות הבחירה של שופטי בתי המשפט בכלל, ושל שופטי בית המשפט העליון בפרט. אלא שעמדה כזו אינה יכולה לעמוד בפני
הביקורת. אין לנו גוף אחר שעוסק בחקיקה.
הנושא של בחירת שופטים בכלל, ובחירת נשיא לבית המשפט העליון בפרט, אינו יכול להיות באופן עקרוני מחוץ לתחום הדיון וההכרעה של הכנסת! רצוי היה אולי שדרכי המינוי של שופטים ייקבעו בחוקה. אבל אצלנו גם החוקה, כאשר היא נחקקת, מתקבלת בידי הכנסת. האם פתרונות של שיטות אחרות יכולים לסייע כאן? הלוא הבעיה של חשש פוליטיזציה של מינוי שופטים, וחשש ממתחים פנימיים בבית המשפט פנימה, בשל בחירת נשיא חדש אינם מיוחדים לשיטה הישראלית, ומאפיינים כל שיטת משפט. משפט השוואתי בנושא זה הוא בעל תועלת מוגבלת, שכן שיטת מינוי השופטים בישראל יוצאת דופן; בעולם ישנם גם הסדרי בחירה שונים לשופטים "רגילים" ולשופטי בית משפט לחוקה.
אצלנו בית המשפט העליון אינו בית משפט לחוקה, ורק לאחרונה מתחילים להיווצר הבדלים מועטים בדרך הבחירה אליו ביחס אל בתי משפט אחרים במערכת. בהינתן קושי זה, קיימות בעולם שתי שיטות עיקריות לבחירת נשיא לבית משפט עליון או לבית משפט לחוקה. בשיטה המקובלת יותר מתמנה נשיא במיוחד לתפקיד זה, בתהליך זהה לזה של מינוי שופט רגיל. זה המצב למשל בארצות הברית ובגרמניה. נציין שבכל השיטות האלה אין לשופטים תפקיד מכריע, ולעיתים אף אין להם תפקיד מובנה כלל, במינוי שופטים לבית המשפט שבו הם מכהנים.
המינוי אינו מוגבל לשופטים מכהנים, ובדרך כלל מתמנה לנשיא דווקא מי שאינו שופט מכהן. בשל כך, החשש לאובדן עצמאות של שופט מכהן בשל הרצון להפוך נשיא אינו חשש משמעותי. בארצות הברית שופט אינו יכוללדעת מתי יתפנה התפקיד (כי אין גיל פרישה), והוא בוודאי אינו יכול לדעת מי יהיה הנשיא כאשר יקרה הדבר. בגרמניה ניתן לדעת מתי יהיה שוב צורך לבחור נשיא לבית המשפט, אולם מנגנון הבחירה מורכב ובעיקרו פוליטי. בשני המקומות הסיכוי של שופט מכהן להיבחר כנשיא קטן למדי.
בבית המשפט החוקתי באיטליה המצב דומה יותר לזה הנהוג אצלנו, שכן הנשיא נבחר מבין השופטים המכהנים. כדי למנוע פוליטיזציה, הוא נבחר על-ידי השופטים עצמם. על-מנת למנוע רעש במערכת התפתח נוהג שבו נבחר תמיד מי שיש לו תקופת כהונה קצרה ביותר עד פרישתו. עיקרון הבחירה הוא מכני, ובדרך כלל תקופות הכהונה כנשיא קצרות יחסית.
מעדיפה את הבחירה האוטומטית על-פי ותק למרות החסרונות
מצב זה יצר מציאות שבה המוסד עצמו הוא החשוב, והנשיאות אינה מעניקה למחזיק בה עוצמה מיוחדת. החלטה ראשונה שצריכה אפוא להתקבל אצלנו היא האם לשמור את שיטת הוותק האוטומטית, או לאמץ תהליך אחר. החלטה שנייה היא האם נכון לעשות שינוי כזה בחקיקה מפורשת או בדרך של שינוי הקונבנציה בוועדה עצמה. התשובות קשורות זו בזו.
גם בנושא דרך הבחירה של נשיא בית המשפט העליון, המגמה עד עתה הייתה להציג כל הצעה לשינוי כהתקפה על המערכת וכסכנה לעצמאות השיפוטית ולדמוקרטיה, מבלי לקיים בה דיון לגופה. זו אינה נטייה טובה, והיא אינה מגבירה אמינות של מערכות.
נראה לי כי השינויים שהוכנסו בשנת 2007 היו סבירים. הגבלת תקופת הכהונה של נשיא העליון, כמו של נשיאי כל בתי המשפט, לתקופה אחת של שבע שנים, למרות שהיא עשויה להביא לכך שנשיא יפרוש לפני שיגיע לגיל פרישה, יש בה היגיון. לא טוב לרכז כוח בידי אדם אחד לתקופה ארוכה מדי.
גם ההוראה כי לא ייבחר אדם לתפקיד נשיא אם אין לו תקופת מינימום של כהונה נראית לי סבירה, אם כי כמובן היה משהו שרירותי בתקופה שנקבעה. זה תפקיד מורכב הדורש למידה, ולא נכון להטילו על מישהו שלא יוכל ליהנות מפירות של למידה כזו. הבעיה בביטול הדרישה באמצעות החוק המוצע עתה, זמן כה קצר אחרי שינוי החוק המקורי, היא בכך שההצעה פוגעת באופן חמור בעיקרון יציבות החוק, וכי השינוי נעשה במוצהר לגופו של אדם ולא לגופו של עיקרון. הלוא העובדה כי משמעותו של חוק 2007 היא שהשופט גרוניס לא יהיה נשיא (כמו גם השופט ריבלין) הייתה ידועה כאשר החוק ההוא נחקק. יש משהו ציני בכך שהשינוי הזה נעשה עכשיו, בחיפזון גדול, זמן כה קצר אחרי שנחקק החוק הראשון, ושבועות ספורים בלבד לפני פרישתה של הנשיאה ביניש.
אני חוששת משינוי בוועדה, כי אם יהיה כזה, נראה שהוא יניב בחירה בוועדה של הנשיא מתוך כלל השופטים המכהנים. זה מהלך לא נכון בהינתן שיטת המינויים הרגילה, והוא יפגע הן בעצמאות השופטים והן ביכולת התפקוד של בית המשפט. גם השיטה האיטלקית (בחירה של השופט שלו יתרת הכהונה הקצרה ביותר, הנעשית על-ידי השופטים עצמם) אינה נראית לי רצויה.
אמנם שיטת הסניוריטי אינה קדושה, ויש לה חסרונות משמעותיים. אבל על-רקע המחלוקות הקיימות עתה סביב הליך המינוי הרגיל של השופטים, אני מעדיפה את הבחירה האוטומטית על-פי ותק, למרות חסרונותיה, על פני כל חלופה אחרת שאני יכולה לחשוב עליה.
