מיצג שווא, שימוש לרעה בסמכות והתנייה על חקיקה קוגנטית, הינן רק חלק מהבעיות בהליך הרווח על-פיו "הכל גשיר". בתום שביעות הרצון הכללית מפתרון סכסוכים רבים בהפנייתם לגישור, הורדת העומס מהמערכת ופתרון סכסוך שלא באמצעות מנצח ומנוצח - אפשר וצריך לחדד את האספקטים הבעייתים יותר בהליך, אלו שנהירים לנו, עורכי הדין, אך אינם נהירים מספיק ללקוחות כלל ועיקר.
המדובר בהליך "קדם המשפט". קוראים לו גם "דיון מוקדם", "קדם דיון" ועוד כהנה וכהנה שמות, כולם בראשי תיבות באופן בו הצדדים לא מבינים עד הסוף את משמעותו, ואף אם כן - הרי הם מוצאים את עצמם בבית משפט לכל דבר, יושבים בפני שופט בגלימה ועל כס השיפוט, שומעים כביכול את "חוות דעתו" על התיק.
אף אחד לא טורח להגיד להם, בשום שלב, שלא מדובר בחוות דעת משפטית, בשופט שאינו יושב "בדין" כמשמעותו המלאה, אלא לעיתים אף ברשם, שמנסה, בסך הכל, למצוא אמצע אנושי בין כתב התביעה לכתב ההגנה, ואל עבר נקודה ערטילאית זו הוא מכוון ומפעיל לחצים, אף אם אותה נקודה הינו במוחו בלבד, כנקודה אבסטרקטית "יפה" של פישור שאינה מעוגנת בכל דין. אף אחד לא מגלה להם כי בסך הכל מדובר בניסיון להגיע לפשרה בעיקר מתוך רצון להוריד עוד תיק מסטטיסטיקת בית המשפט.
במסגרת הזו, שומעים הצדדים, לא אחת, שופטים שחורגים מסמכותם. משפטים כמו "אתה עלול לשאת בהוצאות משפט", לעבר צד שלא רוצה להתפשר אך הדין עימו, הינו הפעלה של כוח שלא בסמכות. שופט בית הדין לעבודה שאומר: "הנה, היום הם מוכנים לקבל אותך לעבודה", בתום שלוש שנים בהם נותקו יחסי עובד-מעסיק וכלחץ על צד לסגת מתביעתו, הינה התניה על זכויות קוגנטיות שבחוק, תוך יצירת סכסוך בין הלקוח לבין עורך הדין. לפתע נדמה ללקוח, הדיוט בדינים, שעורך דינו השיא לו עצות שווא.
שיחה עם הצדדים לבדם, בלא עורכי הדין, אף הם ניצול לרעה של כוח, שכן צד זכאי לדעת את זכותו המשפטית המלאה, וזו לא מוסברת לו על ידי השופט שנבחן, לא אחת, בכמות התיקים שהוא "מחסל".
מטבע הדברים, הלחץ מופעל על התובע, ולא על הנתבע. יש ושופטים ממש צועקים על הצדדים להתפשר, אולם התובע המסכן אינו יודע שמדובר בטכניקה בלבד, כמוה לומדים בכל קורס גישור.
מבחינתו, "השופט אמר", ומשכך, יש להיענות לו. אם עורך דינו יתווכח עם השופט, הלקוח יקבל את הרושם המוטעה כי "השופט נגדו". כבר קרה שלקוח החליף ייצוג משפטי לאחר קדם משפט מהסוג הזה, בעוד עורך הדין אך עשה את המוטל עליו לעשות - עמידה על זכותו של הלקוח, תוך ידיעה כי בתום הליך הוכחות ישיג זה הרבה יותר. ואולם, הלקוח פירש את דברי השופט כנזיפה בעורך הדין על שכביכול ביצע טעות משפטית גסה.
אף המנדט שלעיתים נותנים צדדים לבית המשפט לפסוק לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט, הינו מנדט חסר. לשון הסעיף מאפשרת לבית המשפט לפסוק לדין או לפשרה - ועל הצדדים להסמיך מראש את השופט כיצד לנהוג. נכון, פסקי הדין לפי הסעיף הנ"ל אינם מנומקים, אולם השופט צריך להבהיר מראש באיזה מהאופציות - לדין או לפשרה - הוא בוחר.
במצב האופטימלי, דיון קדם משפט צריך להיפתח במילים: "לא אהיה השופט בתיק שלכם, אלא הנני שופט קדם בלבד, הדברים שאומר הינם ניסיון לפשר ביניכם, כמגשר לכל דבר, בלא קשר לנקודת המבט המשפטית. אתם רשאים שלא לעשות כן".
המהפכה הגישורית, על פיה "הכל גשיר", נכונה, אולם הצדדים צריכים ללכת לקראתה במודע. הם צריכים לשקלל לתוך שיקוליהם סיכון מול סיכוי, כסף עכשיו או כסף בעוד שנתיים, סיכוי משפטי מול סיכוי פסיכולוגי, טיב עורכי הדין ועוד. שופטים כמגשרים חוטאים לעיתים למהות פישורית זו, כל עוד לא יציגו את עצמם ואת ההליך בשמו האמיתי - גישור ולא קדם משפט.
