קריאת הכתבה של בנדר ושמעוני
1 על הראיון שקיימו עם עו"ד בן-יאיר, לשעבר היועץ המשפטי לממשלה, מטרידה. האיש שהיה שופט בשתי ערכאות ולאחר מכן יועץ-משפטי לממשלה, מתגלה בראיון זה כאדם צר אופקים, שבוי בקונספציות שרק מעטים בציבור היהודי בישראל יסכים עימן, וחסר מעצורים בדבריו. כאשר מצליבים את דבריו בראיון עם תפקידו האחרון כיועץ משפטי לממשלה, אחד התפקידים החזקים ביותר בממשל הישראלי, מתחדדת התחושה הרעה לכדי צמרמורת.
דעתי שאדם בעל עמדות והשקפות כשל בן-יאיר, החולש בממשל הישראלי על סמכויות רחבות בתחום התביעה הכללית, הפרקליטות, סמכויות החקירה, הכוונת הממשלה ב"מותר" ו"אסור" עד כדי מעמד של "אורים ותומים" שהס מלהרהר או לערער אחריו, הוא אדם מסוכן. אם נוסיף לכך מציאות, שבה גם חלק משופטי בג"ץ שותפים לדעותיו ועמדותיו ואינם עומדים לביקורת ציבורית אפקטיבית, הופך הצירוף לאיום ממשי על הליכים ומהלכים רבים וחשובים בדמוקרטיה הישראלית, עד כדי איום על אושיות הדמוקרטיה.
אפשר שדווקא ראיון זה עם בן-יאיר מעיד, גם הוא, עד כמה דחוף הפך הצורך לשנות לא רק את המבנה ואופן הפעולה של בית המשפט העליון, אלא
לשקול מחדש את כלל המבנה ואופני הפעולה של מערכת המשפט הישראלית כולה. התחושה הברורה שלי היא שדרושה ראורגניזציה כוללת במערכת זו, שתבחן את היחסים ההדדיים שלה עם זרועות הממשל האחרות - המבצעת והמחוקקת. בחינה זו תטפל בשלוש בעיות היסוד הגלויות וברורות לעין: תיחום סמכויותיו של בתי המשפט והפרדה אפשרית בין בית משפט לחוקה לבין בית משפט גבוה לערעורים; אופן בחירתם של שופטים עליונים והגבלת זמן כהונתם. אותן שאלות קיימות גם ביחס לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. ראשית, נדרש לבחון מחדש את "הבריאות הציבורית" של איחוד תפקידי התביעה הכללית ופרקליטות המדינה תחת סמכות מנהלת-מקצועית אחת. כלל ידוע במנהל הוא שבמוטת-שליטה רחבה וחזקה מדי, יש טעמים לפגם וסכנה של השחתת מידות. שנית, האם מקרה הוא שהיועץ המשפטי מכונה "יועץ" ולא
"המנחה היורידי המחייב של הממשלה"?! לטשטוש הגבולות בין יועץ לבין מי שחוות-דעתו איננה ייעוץ אלא הוראת-שעה מחייבת, שני חסרונות עצומים:
היועץ מפסיק להיות יועץ והממשלה מפסיקה למשול. אם בכל מחלוקת בין רשויות אלה דעת היועץ המשפטי היא "פסיקה מחייבת", אזי הוא מנהל-על של הממשלה והמדינה ולא יועץ.
לא ייתכן שלשתי זרועות של הממשל מתוך שלוש - כנסת וממשלה - אין שיקול דעת עצמאי במילוי תפקידן, אבל הן אחראיות לפעולותיהן כלפי הריבון, מפני שנבחרו על ידו. מאידך-גיסא, לרשות השלישית - השופטת - שאינה נבחרת על-ידי הריבון ואיננה מוסרת לו דין וחשבון באופן ישיר, יש סמכות אכיפה מוחלטת על הרשויות האחרות וגם על עצמה.
יסודות העיוותים הנ"ל נמצאים לדעתי בהשקפה הא-סימטרית, המפרשת את משקלן של זכויות היחיד במדינה כעומדות תמיד ובכל מעל לזכויות הכלל. תחילה נבהיר שהמדינה היא חברה שהתאגדה, לצורך חיים משותפים, בכללי משחק מוסכמים. המפתח לצדק במערכת זו, הוא בהעדר חובה להשתייך אליה וכל יחיד רשאי לבחור את דרכו. עם זאת, ידוע לו מראש שבהשתייכות למסגרת המשותפת יש יתרונות וחסרונות, זכויות וחובות ולא ניתן לזכות באחד ללא השני - היתרונות והחסרונות הם עסקת חבילה. זכויות היחיד שוות לכל היחידים החברים בארגון (או אזרחים במדינה). גבול הזכויות של כל יחיד הוא זכויות היחיד של כל פרט אחר בקהילה והזכויות המשותפות שאינן ניתנות להפרדה של כלל היחידים (הציבור) במסגרת המשותפת.
כלל ידוע במדעי הניהול הוא
שאחריות הולכת יד ביד עם סמכות. כלומר, רציונלית אינך יכול לדרוש אחריות ממבצע, אם אינך מעניק לו מראש כלים ותנאים מוסכמים, הדרושים לו לביצוע מטלה אותה נתבע והתחייב מרצונו לעשות. קשה להבין כיצד יוכל מישהו לצפות שממשלה תקיים התחייבויות שנטלה על עצמה כלפי הציבור, כאשר בכל שלב עשוי לצוץ היועץ שיטיל וטו על החלטותיה. מאחר שהיועץ פועל מתוקף החוק ופסיקות בתי המשפט, אפשר מאוד שעמדותיו תאולצנה גם "בדיעבד", לאחר שהחל כבר בביצוע התוכנית מושא ההחלטה. תאורטית ניתן לבנות סכמות של התנהגות שתתגברנה על רוב הקשיים, אולם זאת רק תאורטית. כל תוכנית יישומית מוגבלת בלוח זמנים, בתקציב ובהתחייבות לתוצרים מוגדרים וכל הפרעה היא שיבוש של התכנון המקורי.
לא ייתכן שהשיקול היחיד שיעמוד לבחינה בנקודת החלטה מורכבת יהיה משפטי טהור. ולכן גם לא ייתכן שיתקבל אך ורק על-פי דעתו של היועץ המשפטי. לדעתי, הדרך הנכונה היא להטיל את חובת ההחלטה על האחראי לפעולה, לתוכנית או לניהול התהליך, כאשר חו"ד יועץ משפטי היא אחת התשומות שעל מנהל האופרציה לקחת בחשבון בהחלטתו. גיבוש גישה מסוג זה מחייב שינוי נרחב בכל דרכי העבודה, קבלת החלטות, מתן פרסום לדברים ומעורבות משפטית בתהליכי ביצוע, אולם זהו דיון נפרד. לענייננו, נקודת הבוחן היא מי אחראי על הפעולה ומהו מעמדו של יועץ כלפיו.
שיפוט איננו תחליף לניהול, ואסור שיבוא במקומו.
משמעות דבריו של בן-יאיר קיבלה, מבחינתי, גוון מאיים הרבה יותר, אחרי "פרק האוביקטיביות" שלימדה אותנו נשיאת בית המשפט העליון היוצאת, השופטת נאור, בטכס לציון 50 שנה להתיישבות באיו"ש. נשיאה קיצונית ויועץ משפטי דרקוני - שניהם אוחזים באותה אידיאולוגיה ופועלים באותו כיוון. יחד הם עדיין נצבים על הפודיום "הלא קדוש" של המעצבים האולטימטיביים של תפקוד המערכת המשפטית הישראלית. בגלל חוסר האיזון שבמערכת והעדר גבולות מוגדרים וחד-ערכיים למותר ולאסור לה ביחס למערכות ממשל אחרות, הופכת המציאות לאנרכיה ולאיום ממשי על הדמוקרטיה, על שלטון העם ועל יכולתו לבחור ולכוון מהלכים כרצונו -
זו אינה ריבונות ואינה דמוקרטיה.
ברור שאני חולק כמעט על כל מה שאמר בן-יאיר בראיון. ברור גם שאינני בא להתדיין עימו דיון משפטי אלא דיון קונספטואלי, שהרי הוא משפטן ואני לצורך זה איש מדעי-המדינה. גישתי דמוקרטית -שמרנית ומתונה; גישתו פוסט-ליברלית רדיקלית ואקטיביסטית. מהתקיפה העקרונית הכוללת שבה פותח בן-יאיר את דבריו על חילוקי הדעות הקיימים בין הימין לשמאל ויוזמות החקיקה הנמצאות כיום בצינור משרד המשפטים ובית המחוקקים, הוא עובר ל"דגלים האדומים" שבדבריו.
סלע מחלוקת אחד, אולי העיקרי, נעוץ בשאלה
האם יש להתיר במודע מצב שבו יהיו לא יהודים שהם אזרחי ישראל, גורם הכרעה בשאלת אופיה הלאומי של מדינת-היהודים. כדרכם של הקיצונים, הוא בוחר להשתמש בחלקה השני של מגילת העצמאות, בה מדובר על הענקת שוויון זכויות חברתי ומדיני לכל אזרחיה...,
2 ככלי ניגוח, כאשר הוא מתעלם במכוון מהחלק הראשון והחשוב יותר, בו נאמר במפורש ובנפרד משאלת הזכויות,
שהמדינה היא "מדינת הלאום היהודי", ללא שאלות ספקות או סייגים - קביעה חד-משמעית. אין זה מקרה שיש המבלבלים את היוצרות וגורסים שמגילת העצמאות מדברת על "מדינה יהודית ודמוקרטית". אין במגילה אזכור המילה "דמוקרטיה" ולדעתי לא במקרה. כמעט כל המשמעויות האישיות הקשורות בהיות המדינה דמוקרטית, נכללים בתרבות היהודית. היות המדינה יהודית, מטבע הדברים, מקנה לאזרחיה ברמת הפרט, את כל הזכויות הדמוקרטיות. עם זאת, מבחינה לאומית אין לה שום כוונה כזו.
מדינת ישראל לא קמה כ"מדינת כל אזרחיה" או "כל עמיה", אין לה כוונה להתחפש לארה"ב
3 או לשנות את אופיה הלאומי.
העובדה שמשפטן כה בכיר אינו מסוגל לעכל את כוונתם של האבות המייסדים ולהשלים עם מגילת העצמאות כרוחה וכלשונה, אומרת דרשני; כיצד יכול היה בתנאים אלה להיות שופט ויועץ משפטי? אני רואה בשאלה מתבקשת זו חיזוק נוסף לטיעון שיש לשנות גם את נהלי הבחירה של שופטים במדינת-ישראל. "הסיסמה שטבע
אהרן ברק בשעתו: "הכל שפיט",
4 מקבלת, על-רקע דברים אלה, סנוקרת לוגית רצינית - לא הכל שפיט: חוקה איננה שפיטה. חוקה היא רצון הריבון והיא המסגרת המחייבת גם את בתי המשפט כולם. מי שאינו מקיים את החוקה, פורש למעשה מהמדינה.
"חוק הלאום" בא להבטיח עיקרים אלה. הוא לא רק נחוץ, הוא חיוני ודחוף דווקא בגלל מי שעמדותיו זהות לאלו של בן-יאיר. דווקא מפני שהערבים מסרבים להכיר בלגיטימיות של מדינת לאום יהודית בארץ-ישראל, חובה להציב עובדה זו קבל עם ועדה באופן חד-וברור. מי שיישאר כאן לאחר חקיקת "חוק הלאום",
לא יוכל לספר סיפורי בדים שלא הבין במה מדובר.
אין ספק שכנסת ישראל שגתה כאשר חוקקה את "חוק
כבוד האדם וחירותו" ואת "חוק
חופש העיסוק" בשנות ה- 90, בכך שלא איזנה חוקים אלה באמצעות חוקי-יסוד משלימים וחשובים לא פחות, שאחד מהם הוא "חוק הלאום". אילו הלכנו בדרכו של בן-יאיר, היה עלינו להשעות את חוק "כבוד האדם וחירותו" עד להשלמת החקיקה החסרה. או אז, יכולנו להימנע מכמה וכמה פסיקות ופרשנויות מפולפלות ומיותרות, בהן כיבדו אותנו אבירי המשפט הפוסט-ליברלי מאז ועד לאחרונה. אבל מוטב מאוחר מאשר אף פעם לא.
בן-יאיר מרחיק לכת עוד בדבריו וגורס שהעובדה שמדינת ישראל החליטה לעשות סדר בביתה פנימה, "מניחה את הציונות על השולחן". לדעתי, אין הבל גדול מזה.
הסֵדר בו מדובר כלול כבר במגילת העצמאות. מה שאנו עושים עכשיו, הוא השלמה מסודרת של אי-הסדר "המתוכנן" מאותם ימים. הציונות הציבה לעצמה שתי מטרות אופרטיביות וטוותה סביבן יער עבות של דמיונות וחלומות. חלומות ודמיונות אינם תוכניות פעולה ואינם התחייבויות חוזיות. המטרות האופרטיביות היו ונותרו: הקמת מדינת-לאום ריבונית יהודית בארץ-ישראל וריכוז העם במדינה היהודית. את המטרה הראשונה הגשימה. את המטרה השנייה הגשימה חלקית ובמקביל נכשלה בה כישלון חרוץ באירופה בשמד הפיסי הסיטונאי הגדול של העידן הנאצי. אם לא תגשים אותה עד אמצע המאה ה-21, תכשל בה כישלון חרוץ נוסף בארה"ב, הפעם בהשפעת ההתבוללות.
בחינה של עקרונות היישום פעם ב-100 שנים איננה מוגזמת ואנו עושים את חלקה כיום. הגורמים המוסמכים בעם ובתנועה הציונית של סוף שנות ה-40, השתתפו בהקמת המדינה וכתיבת מגילת העצמאות; לא הייתה שם שום טעות. במדינה ריבונית עושה זאת ציבור האזרחים וכך אכן נעשה. מי שרוממות הדמוקרטיה בפיו, חייב להבין
שרק הדרך הדמוקרטית יכולה להבטיח שבמדינה ימשיך להתקיים משטר דמוקרטי. אולם לדמוקרטיה פנים רבות ומגוונות, לרבות דרכי יישום אופרטיביות נפרדות במדינות שונות. הואיל וההוויה היהודית ייחודית ומשלבת דת, לאום, תרבות ומולדת לכלל שלמות אחת, אלה יכולים לדור בכפיפה אחת רק במדינת לאום יהודית וריבונית בארץ-ישראל. אנחנו יכולים לסובב את הקליידוסקופ כרצוננו אך תמונת היסוד אינה משתנה.
מי שאיננו מעוניין בשילוב היהודי ההרמוני (זהות שאיננה מונוליטית), אפשר שאינו נמצא במדינה הנכונה.
דמוקרטיה יהודית יש רק אחת בעולמנו והיא אינה נושא לפשרה עם אף אחד. מי שמקבל עקרון זה וכל עוד הוא מקבלו, יכול הוא להיות אזרח, תושב או אורח, כפי שיבחר וכפי שתאשר לו המדינה. מי שאינו מקבל זאת - אין מקומו כאן.
הדיון איננו תאורטי. הוא מכוון לעיצוב הוויית החיים המקומית והוא קריטי להמשך הקיום הלאומי שלנו.
