סוגיית קרקעות המדינה מייחדת מקום לעצמה במשפט הציבורי, בראש וראשונה בגלל אופיו של הנושא. המדובר במשאב לאומי שאי אפשר לייצרו והוא מוגבל בכמותו, במדינה קטנה יחסית, זהו משאב המצוי בחסר מתמיד, ושהקצאתו ככלל היא חד כיוונית - למעט, במובנים משפטיים, הקרקע החקלאית אליה נידרש להלן - ומשמעותו הכלכלית והחברתית רבה ביותר. לכך מצטרפות תמורות משמעותיות במרקם החברתי הישראלי, ועמן ניסיונות לכרסם באתוס שעמד לנגד עיניהם של מייסדי המדינה בתחום זה, ושאומר כבר כאן כי ביסודו אני תומך בו גם כיום. חובתנו לראות סוגיה זו במבט רחב שאינו מצטמצם לכאן ולעכשיו, המעוגן בצרכי המדינה והחברה על יחידיהן כיום ולדורות יבואו.
תולדותיהם של משטרים וחברות רבים בתבל הן במידה רבה תולדותיה של סוגיית הקרקע. גם במסורתנו היא תופסת מקום נכבד דבר הנגלה לעינינו עם קריאתו של ספר בראשית, הכולל בין סיפורי האבות את היחסים עם השכנים בנושאי מרחב המושב (רועי אברהם ורועי לוט רבים אלה עם אלה עוד בטרם זוכה אברהם בהבטחה בדבר ירושת הארץ) (י"ג, ז', ורש"י שם); אברהם ולוט נפרדים ומחלקים את המרחב (שם ח'-י"ב); מערת המכפלה נרכשת על-ידי אברהם (כ"ג, י"ז);מריבות מים ניטשות בין עבדי יצחק לפלשתים (כ"ו, ט"ו-כ"ב); מוצב גבול בין לבן ליעקב (ל"א מ"ה-נ"ב); חלקה בשכם נקנית על-ידי יעקב (ל"ג, י"ט); יוסף מפעיל במצרים רפורמה אגררית ומלאים, כמשנה למלך, את מרבית אדמתה (מ"ז, כ'-כ"ו).
הרמב"ן, ר' משה בן נחמן - מתאר את ספר בראשית כמפת ההיסטוריה היהודית העתידה (פירושו לבראשית י"ב, ו'): "אומר לך כלל תבין אותו בכל הפרשיות הבאות בעניין אברהם, יצחק ויעקב, והוא ענין גדול הזכירוהו רבותינו בדרך קצרה ואמרו, כל מה שאירע לאבות סימן לבנים, ולכן יאריכו בכתובים בספר המסעות וחפירת הבארות ושאר המקרים, ויחשוב החושב בהם כאילו הם דברים מיותרים, אין בהם תועלת, וכולם באים ללמד על העתיד, כי כאשר יבוא המקרה לנביא משלושת האבות, יתבונן ממנו הדבר הנגזר לזרעו". רוצה לומר, תולדות ישראל לעתיד, היחס בין ארץ ישראל לגלות, היחסים עם השכנים והיחסים הפנימיים, נרמזים בספר בראשית, בתולדות האבות, שקורותיהם עתידות להישנות בזרעם. מספר בראשית ניתן ללמוד לא רק על כך אלא גם על המידות הטובות הנדרשות מאתנו: אומר הנצי"ב, ר' נפתלי צבי יהודה ברלין זצ"ל, ראש ישיבת וולוז'ין בפתיחת פירושו "העמק דבר" לספר בראשית, כי הספר נקרא "ספר הישר", ומפרש ר' יוחנן "זה ספר אברהם יצחק ויעקב שנקראו ישרים…", והיושר הוא "שבח האבות שמלבד שהיו צדיקים וחסידים ואוהבי ה' באופן היותר אפשר, עוד היו ישרים, היינו שהתנהגו עם אומות העולם, אפילו עובדי אלילים מכוערים, מכל מקום היו עמם באהבה וחשו לטובתם באשר היא קיום הבריאה", כפי שהתפלל אברהם על סדום, וכפי שהיה נוח יצחק אבינו להתפייס עם משנאיו ויעקב אבינו עם לבן. יושרם של האבות ביחסיהם עם כלאדם צריך ללמד את בניהם.
אין לכתוב את תולדותיה של כל אומה ולשון בלא שהנושאים הקרקעיים ימצאו בה מקום מרכזי; כך באירופה בתולדות הפיאודליזם והשלכותיו שעודן מורגשות במקומות מסוימים אף כיום, כך בארצות הברית ובקנדה, בין השאר במאבק הנמשך של האינדיאנים. לקרקע נודעת בכל חברה משמעות מיוחדת, והנכס הקרקעי נתפס כ"מלכת הקניין", ולכך סיבות חברתיות ופסיכולוגיות עמוקות. חכמינו אמרו "קפוץ זבין ארעא…" (בבלי, יבמות ס"ג ע"א): "קפוץ וקנה קרקע...".
האתוס הישראלי
מדינת ישראל נולדה אל תוך היסטוריה משמעותית בתחום זה: היא נולדה אל חוק קרקעות עות'מאני שהיה הדין הנוהג בנושא עד שנת תשכ"ט-1969, אל פסיפס קרקעות, בעלויות וסמכויות בתחום הקרקע, אל הסדר קרקעות מנדטורי שלא בא אל השלמתו. היא נולדה כמובן מתוך מאמץ גדול של התנועה הציונית, בדמות הקרן הקימת לישראל וקרן היסוד, לרכישת קרקעות, שנקראה בשם עמוס המשמעות 'גאולת הקרקע', ולהקמת יישובים, כמאמר השיר "דונם פה ודונם שם, רגב אחר רגב, כך נבנית אדמת העם, מצפון עד נגב". כתלמיד בכתה א', לפני יובל ויותר, הייתי "מורשה" הקופסה הכחולה של הקרן הקימת. מחזיק אני קופסה כזאת בבית ובמשרד כזכר לאותו עידן. הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל, זצ"ל, הראשון לציון בתקופה האחרונה של המנדט ובראשית ימי המדינה, נשאל בשלהי תקופת המנדט על-ידי ר' שלמה טולדנו, תושב מקנס במרוקו, האם מעות של מעשר צדקה, חובה הלכתית, אפשר לתיתן לקופת הקרן הקימת. השיב הרב עוזיאל (משפטי עוזיאל ב', קנ"ט-ק"ס): "... מצוות גאולת הארץ והתישבותה על-ידי ישראל היא מצווה מן התורה שהיא מחויבת לכל איש ואיש מישראל לעשות ככל יכולתו לקנין הארץ, להפרחתה והתישבותה..." אפשר איפוא ליתן לקק"ל מעשר כספים ולמצוה הכפולה של גאולת הארץ וגם "להתישבותה, על-ידי ישראל שהיא מקרבת את הגאולה, כאמור, ואתם הרי ישראל ענפכם תתנו ופריכם תשאו לעמי ישראל כי קרבו לבוא (יחזקאל ל"ו ח') ואמרו רבותינו ז"ל: אין לך קץ מגולה מזה (בבלי, סנהדרין צ"ח ע' א)", כלומר, זו העדות לגאולת העם היהודי.
הקניין ככלל מעוגן חוקתית בישראל בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הקובע כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", גם אם יש התוהים על הוראה זו ומקומה. לדידי ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית שבסעיף 1א' לחוק יסוד זה כוללים גם את היחס לקרקע. כך אומרת הכרזת העצמאות שברוח עקרונותיה יש לכבד את זכויות היסוד (סעיף 1א' לחוק היסוד) ש"מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה (של העם היהודי לארצו - א"ר) חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהיאחז במולדתם העתיקה, ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמונים, וחלוצים מעפילים מגינים הפריחו נשמות ... בנו כפרים וערים". אכן, לבני העם הערבי מופנית בהכרזה קריאה "ליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה". האתוס הציוני, שקדם לכך, בא לימים לידי ביטוי בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, הקובע בסעיף 1 (שכותרתו 'איסור העברת בעלות') "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת" (החריגים לכך הם היתרים על-פי סעיף 2 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל ועל-פי חוק מקרקעי ישראל).
בשנה בה נתקבל חוק יסוד: מקרקעי ישראל נתקבלו חוק מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, שקבע את החריגים, וחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960. עקרון הקרקע הלאומית המוצא ביטויו בחוק היסוד הוא המשך למשנתה של הקרן הקימת לישראל, והוא נורש בחקיקה הישראלית, גם בחוקים שקדמו לחוק היסוד, כמו חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים) התש"י-1950 וחוק נכסי המדינה התשי"א-1951 (ראו פרופ' יוסי כץ, "והארץ לא תימכר לצמיתות, עקרון הקרקע הלאומית בהליך החקיקה ובחוק הישראלי", קרקע 48, מרץ 2000, 46).
הביטוי "והארץ לא תימכר לצמיתות", משקף את האתוס. מקורו בפסוק בספר "ויקרא" (כ"ה, כ"ג) האומר "והארץ לא תימכר לצמיתות, כי לי הארץ, כי גרים ותושבים אתם עמדי". הקדוש ברוך כביכול הוא בעליה של אדמת ארץ ישראל, ואילו הפרט הוא כצל עובר, כגר ותושב בכל דור. "לצמיתות" מתורגם על-ידי אונקלוס "לחלוטין", לעולם. רש"י במקום מפרש "לצמיתות" "לפסיקה, למכירה פסוקה עולמית". "כי לי הארץ" - "אל תרע עינך בה, שאינה שלך". הרמב"ם בהלכות שמיטה ויובל (י"א, א') אומר "ארץ ישראל המתחלקת לשבטים אינה נמכרת לצמיתות", ובספר המצוות קבע "שלא למכור שדה בארץ-ישראל לצמיתות". בעל ספר החינוך (מצוה של"ט) קובע "שלא יתנו ביניהם מוכר ולוקח מכירת צמיתות", והחובה היא על שניהם, כך ש"אין ביד אחד מהם למחול על הדבר אבל על כורחם ישוב הקרקע לאשר לו אחוזת הארץ", קרי, לבעלים המקורי, ו"אף על-פי שהינו אלף פעמים על-מנתשלא ישוב ביובל".
כשהתקבל חוק יסוד: מקרקעי ישראל אמר שר האוצר דאז לוי אשכול בקריאה הראשונה: "חושבני שתסכימו אתי כי אכן שר האומה דיבר מגרונו של הפרופסור הרמן שפירא (מייסד הקרן הקימת - א"ר), שקבע עקרונות של קרקע לאומית... דרישה זו מחדשת את העקרון החברתי שניתן לו ביטוי בימים קדמונים בספר הספרים: והארץ לא תימכר לצמיתות". ח"כ מיכאל חזני מן המפלגה הדתית-לאומית חזר על כך: "אנו שמחים על כך שהחוק היסודי של הקרן הקימת, ואינני חושש להגיד החוק המקודש, שמקורו ויניקתו בתורה, עקרון זה מתפשט עכשיו על אדמות המדינה כאן".
מסביר פרופ' יהושע וייסמן (דיני קנין (חלק כללי) תשנ"ג-1993 עמ' 216-218), מעבר לעקרון שבאיסור המקראי, את הרציונלים שבבסיס הגישה שאומצה:
I. בעלות הלאום על הקרקע נדרשת לבניית משטר של צדק חברתי ושוויון.
II. הבעלות הציבורית על המקרקעין תגביר את הזיקה שבין יהדות התפוצות אשר תרמה לרכישת הקרקעות, לבין מדינת ישראל.
III. הבעלות הציבורית תסייע לקליטת עליה חסרת אמצעים וההתיישבות החקלאית.
IV. בעלות פרטית עלולה לעכב את פיתוח המקרקעין, בעוד שבמקרקעין בבעלות ציבורית, תכנון הקרקע על-ידי הרשויות יתאפשר ביתר קלות.
V. הבעלות הציבורית במקרקעין עשויה להקל על הגשמת המגמה להביא לפיזור נכון של אוכלוסיית המדינה. בעלות ציבורית מונעת ספסרות במקרקעין ומבטיחה מחירים נמוכים לצרכי פיתוח.
VI. שיור הבעלות בידי המדינה, והענקת זכות החכירה בלבד למחזיק במקרקעין, מונעים העברה של המקרקעין לזרים בלתי רצויים.
כשלעצמי עלי לומר כי ביסודם מקובלים עלי מאד רציונלים אלה ברובם גם כיום, כמובן בשינויים המחויבים מחלוף הזמן.
עלי לומר כאן דבר בשבח ההתישבות החקלאית, שהיתה יסוד מוסד בפיתוחו של היישוב היהודי הטרום-מדינתי ובתקופת המדינה. אי אפשר בשום פנים ליטול ממנה את חלקה בבנין הארץ. המחלוקות באשר לשינויי הייעוד, שבאו לידי ביטוי לא קל בשנים האחרונות, אינן באות כהוא זה כדי להפחית מהכרת הטובה של כולנו להתישבות החקלאית, הקיבוצים והמושבים, לצד בוני המושבות, הערים וערי הפיתוח (ראו גם ד"ר ח. זנדברג "בזכות ההתחשבות בחוכרי קרקע חקלאית", המשפט ז' (תשס"ב) 45). ביקור באזורים חקלאיים, אם בפריפריה ואם בקו תפר, מזכיר לנו את תרומת היישובים לפיתוח המדינה, לספר הקשה מבחינה ביטחונית וכלכלית, לשנים רבות - דורות - של שמש יוקדת וגשם דולף, לאמונת הותיקים והמייסדים, במיוחד, בחברה צודקת. אסור לשכוח את כל אלה.
לאחר קבלתם של חוק היסוד וחוק המינהל, שאליו עוד נידרש בהמשך, נכרתה ב- 28.11.1961 אמנה בין ממשלת ישראל לקרן הקימת לישראל, אשר נתאגדה באנגליה ב-1905, ושמעמדה עוגן עוד בחוק הקרן הקימת לישראל תשי"ד-1954. על-פי תזכיר קק"ל מטרת הקרן היא "לקנות... קרקעות ... לשם יישוב יהודים". באמנה התחייבה המדינה, כי מקרקעי ישראל יתנהלו על-פי העקרון שהאדמה אינה נמכרת אלא נמסרת בחכירה בלבד.
הפרטת מקרקעי הציבור
ואכן, במשך שנים רבות שררה התפיסה המובנית באותו אתוס של הקרן הקימת ושל חוק היסוד. ואולם היא החלה להתערער, במיוחד מאז שנות השמונים המאוחרות וראשית שנות התשעים. זאת מחד-גיסא, נוכח ירידת משקלה של החקלאות בכלכלה, נוכח הקושי להתפרנס הימנה והשינויים החברתיים שעברו הקיבוץ והמושב והתערערות מצבם הכלכלי, ומאידך-גיסא הצורך בשינויי ייעוד של קרקע חקלאית לצורכי קליטת העליה. כל אלה באו לצד האינדיבידואליזם הגובר מול הקולקטיביזם שמשכבר בחברה הישראלית, והגישות הכלכליות הניאו-קפיטליסטיות מול גישות סוציאליסטיות ואף מול תפיסת מדינת הרווחה כפי שפורשה בעבר.
בהקשר רחב יותר, ההפרטה נעשתה למולך שרבים עובדים אותו, לפעמים בהגזמה. אכן, עשיה, בייצור ובשירותים, על-ידי גופים ציבוריים בלבד ללא תחרות עלולה ללקות לעתים בחוסר יעילות, בתמחור גבוה, בחולאים שונים אחרים. לכן מגמות של תחרות יש לעודד. אולם אין זו חזות הכל. המדינה והחברה זקוקות לתשומת לב למחויבות ערכית כלפי דורות יבואו, ששירות ציבורי civil service, כמשמעו - עובדים המקדישים עצמם לשירות הציבור - יהיה בין שומריה המרכזיים. אין חולק על הצורך בהקצאת קרקעות, בעיקר כמובן קרקעות המדינה לבניה. אך מכאן ועד הפרטה מסיבית של קרקעות הציבור תוך פתח לספקולציות ולהתעשרות יחידים מנכסי הציבור, הדרך ארוכה. אכן, הויכוח בעניין זה לא רק משפטי הוא, כמובן, אלא גם חברתי-אידאולוגי.
הממשלות בעידן האחרון - משני צדי המתרס הפוליטי, תוך ניואנסים ביניהן - ראו הפרטה בתחומים שונים כצו השעה. נושאי המקרקעין אינם יוצאים מכלל זה, כמובן באפיון הייחודי להם. ואולם, אסור לנו להתעלם מחוק היסוד ומחוק מקרקעי ישראל, על ההגבלות במכירת הקרקע. כותב פרופ' כץ: "התמורות בחברה הישראלית לכיוון של חברה מערבית קפיטליסטית אשר ערכי עבודת האדמה במשמעותה הרחבה הופכים להיות זרים לה, תהליך ההפרטה המואץ, הירידה המתמדת במשקלה של החקלאות במדינה ובמשקלה הכולל של ההתישבות העובדת, ועמו הלחצים לשינוי ייעוד של קרקע חקלאית ותביעת החקלאים לעיגון זכויותיהם בקרקע, כל אלה, אם לא רק, תורמים להגברת הקולות התובעים לשנות את חוק היסוד או לחילופין להרחיב את היתרי המכירה שבחוק מקרקעי ישראל" (שם, 72).
כשלעצמי הבעתי ספקנות באשר למגמה המרחיבה עוד בשנות התשעים, בשעה שעלה על הפרק ענין העברתו של המוביל הארצי לחברה ממשלתית, כשבעתיד לבוא תיתכן מן הסתם הפרטתה. הביטוי בו השתמשתי היה "את אמא אין מוכרים", וכוונתי היתה לעורק חיים חשוב זה של המדינה.
איש מאתנו אינו פטור מלהיות קשוב לקולות הזמן והמקום. אך איש מאתנו אינו פטור גם מערכי יסוד וגם ממחויבות לדורות הבאים, וממאבק בספקולנטים. האיזון הוא האתגר, ועליו להיבחן פרטנית בכל עת. ראוי שהקולות המזכירים את חובתנו לערכי היסוד לא יידומו גם בהמשך. התפתחויות במדיניות ובפסיקה בנושאים אלה ייסקרו להלן.
סוגי המקרקעין
סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל מגדיר מהם מקרקעי ישראל:
"מקרקעי ישראל, הם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל...
מקרקעי ישראל בנויים משלושה מקורות:
מקרקעי המדינה - למדינה בעלות במקרקעין ממקורות שונים, והעיקרי שבהם הוא חוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, שכבר הזכרנו. חוק זה העביר לבעלות המדינה את כל הנכסים שהיו בבעלות שלטונות ארץ ישראל (ס' 2 לחוק), וכן העניק למדינה בעלות שיורית על כל שטחי הקרקע בישראל שאינם בבעלות אחר (ס' 3 לחוק).
מקרקעי רשות הפיתוח - רשות הפיתוח היא תאגיד ציבורי שהוקם על-ידי הממשלה על-פי חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים) תש"י- 1950, אשר מטרתו פיתוח הארץ. לרשות הפיתוח שני מקורות עיקריים לקרקע: האחד - חוק רכישת מקרקעין (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג-1953 המאפשר לרשות להפקיע ולהקנות מקרקעין שלא היו בחזקת בעליהם בתאריך 1.4.52, ואשר שימשו לצורכי פיתוח חיוניים, התיישבות וביטחון. השני- על-פי הסכם שנערך בין האפוטרופוס לנכסי נפקדים לבין רשות הפיתוח, הוסכם כי כל המקרקעין שהוקנו ושיוקנו בעתיד לאפוטרופוס מכוח חוק נכסי נפקדים תש"י-1950 יימכרו לרשות הפיתוח.
מקרקעי הקרן הקימת - באמנה שנכר
תה בין ישראל לקרן הקימת בשנת 1961, הוסכם שהמינהל ינהל את קרקעות קק"ל "בכפיפות לתזכיר ולתקנות ההתאגדות של קרן קימת לישראל". המשמעות של תניה זו היא כי המינהל בנהלו את קרקעות קק"ל, מגביל עצמו למטרות הקק"ל, כפי שהן מופיעות בתזכיר ההתאגדות של קק"ל. לקק"ל כ-2.6 מיליון דונם, המהווים כ- 13% מתוך מקרקעי ישראל, וכמחצית מכלל הקרקע החקלאית בארץ.
השטח הכולל של מקרקעי ישראל הוא כ- 93% משטח המדינה.
מינהל מקרקעי ישראל
מינהל מקרקעי ישראל הוקם מכוח חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960. סעיף 2א' לחוק קבע את תפקידו של המינהל:
"הממשלה תקים מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל) שינהל את מקרקעי ישראל". על-פי סעיף 3, ניהול הקרקע יתבצע על-פי המדיניות הקרקעית שתתווה מועצת מקרקעי ישראל:
"הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל שתקבע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל המינהל, תפקח על פעולות המינהל, ותאשר הצעת תקציבו שייקבע בחוק".
סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל קובע כאמור את המגבלה המהותית החלה על מקרקעי ישראל: "מקרקעי ישראל והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של קרן קימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".
סעיף 2 לחוק היסוד קובע: "סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקות נקבעו לעניין זה בחוק". דהיינו: ניתן לקבוע חריגים בחוק לאיסור העברת הבעלות. בסעיף 2 לחוק מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, נמנים 7 סוגי עסקות שלגביהן לא יחול סעיף 1 לחוק היסוד. המדובר בחריגים פרטניים כגון העברת בעלות לנפקדים הנמצאים בארץ (סק' 2), העברת בעלות לשם מילוי התחייבות (ס'ק' 3), ועוד.
מסגרת פעולתו של המינהל בניהול מקרקעי ישראל עולה מחוק יסוד: מקרקעי ישראל, ממדיניות מועצת מקרקעי ישראל והחלטותיה, כמו גם ממקורות נוספים כגון החלטות ממשלה. ביסוד פעולתו של המינהל מספר תכליות מיוחדות: שמירת הקרקע כנכס לאומי, ריכוז הניהול והפיתוח של מקרקעי ישראל בידי רשות אחת כדי לאפשר פיתוח פרויקטים לאומיים ויישום מדיניות לאומית, שמירת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים, הקצאת שטחים פתוחים לצרכי ציבור ומניעת סחר ספקולטיבי במקרקעי ישראל. בנוסף קיימות גם תכליות כלליות המשקפות את ערכי היסוד של המשפט והחברה ומבטאים את מהותה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו דברי הנשיא ברק בבג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נ"ד(1) 258).
מינהל מקרקעי ישראל מחזיק בקרקעות כנאמן הציבור. על-פי העקרונות העומדים ביסוד התכליות הכלליות והמיוחדות של מינהל מקרקעי ישראל ומועצת מקרקעי ישראל המפורטים לעיל, הקצאת מקרקעי ישראל, שהם רכוש הציבור, העושר הציבורי, צריכה להיעשות בצורה שקופה, צודקת ושוויונית.
יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בע"א 1257/01 שילת אלעזר נ' מדינת ישראל ומינהל מקרקעי ישראל נ"ז (5) 625, 643 (השופטת פרוקציה) שניתן לאחרונה "מקרקעי המדינה הם משאב חיוני בעל ערך רב, ובנהלו אותם משמש המינהל נאמנו של הציבור ועליו להגן על ייעודם לתכליות להן נועדו. שומה עליו לשמור בקפדנות על עקרונות הצדק החלוקתי בהקצאת המקרקעין". (ראו גם בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, נגד שר התשתיות הלאומיות פ"ד נו(6), 25) (בג"צ הקשת המזרחית) (השופט - כתוארו אז - אור).
"מינהל מקרקעי ישראל הינו הגוף המופקד על כלל מקרקעי ישראל. לא ניתן להפריז בחשיבותו של נכס זה, ובחשיבות שיש לחלוקתו והקצאתו באופן צודק וראוי. להחלטות נשוא העתירות שבפנינו יש השלכות כבדות משקל על חלוקת משאב מוגבל, ורב ערך זה. קיים אינטרס ציבורי רב משקל בכך, שמשאבים מסוג זה יחולקו על-ידי המדינה, או הרשויות הפועלות מטעמה, באופן הוגן, צודק וסביר."
פרופ' ויסמן (דיני קניין - חלק כללי, 239-238) מציין בהקשר זה כי בשל אופיו המורכב של המינהל, כשלוח של בעלי המקרקעין (המדינה, רשות הפיתוח וקק"ל) וכאורגן של המדינה, אין הוא רשאי לפעול כמחכיר פרטי גרידא ועליו להתחשב בשיקולים לאומיים וחברתיים כמתחייב מאופיו הציבורי. כן מציין פרופ' וייסמן כי בהפעלת סמכויותיו הוא כפוף הן לכללי המשפט הפרטי והן לנורמות התנהגות הנדרשות על-פי המשפט הציבורי, קרי להימנע מהפליה ושרירות ולנהוג בהגינות.
כשלעצמי אבקש להדגיש את היותו של המינהל נאמן הציבור. לא בזוטות עסקינן, אלא במשאב לדורות, שכובד האחריות לגביו גדול. ההחלטות המתקבלות בו, משמען הקצאת קרקעות הלאום באופן שאין הימנו כמעט חזרה, והן מצויות במאבק בין האתוס, היסודות הערכיים, לבין מגמות ההפרטה המסיבית, כשבתווך כמובן האינטרס הציבורי לבניה, אך גם האינטרס ליושרה כנאמני הציבור.
זו היתה גישתי העקבית לאורך כל תקופת כהונתי בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, והיא מצאה ביטויה, בין היתר, במניעת החלטות ללא קריטריונים ברורים בממשלה (יוזמה לשינוי דוח ועדת רונן בחורף 1999 לטובת חקלאים - חוות דעת מ-15.3.99), בייזום הקמתה של ועדת מילגרום, בעמדה שהוצגה בבג"צ שיח חדש, בעניין הוראות המעבר של המינהל לאחר בג"צ שיח חדש, בענייני חלקת המגורים, חברות המלח, בענייני קרקעות בזק, ומקורות וכן בתי הזיקוק, במתן הרשאות לכריה במחצבות במכרז ובתיקים פרטניים הנוגעים למושבים (למשל שער אפרים שהענינים בו הסתבכו ביותר בשל פעילות לא תקינה). לא תמיד יכלה או רצתה הממשלה להחליט. נושא שינוי הייעוד של הקרקע החקלאית הוא דוגמה לכך. היה עלינו להציג עמדה בבית המשפט העליון בלא שנתקבלה עמדת ממשלה.
תפקיד היועץ המשפטי לממשלה בכגון אלה הוא, על-פי תפקידו וסמכויותיו בפרשנות הדין, להנחות את גופי המדינה באשר לחוקיות ההחלטות, ולשקול לאחר החלטות, ובוודאי נוכח אפשרות לביקורת שיפוטית, אם שיקול הדעת שהופעל אינו בלתי סביר קיצונית. אין היועץ המשפטי שם עצמו במקום מועצת מינהל מקרקעי ישראל או גורמים מחליטים סטטוטוריים אחרים. אך בהתחשב בצורך לפרש את הדין ולהתמודד עם תקיפה שיפוטית וביקורת שיפוטית, היה צורך להנחות וגם להקפיד, כדי שאפשר יהיה להגן, שהתוצאה תהא בהתאם להנחיות. לא התעלמנו ממעמדה של מועצת מקרקעי ישראל כגוף קולגיאלי, אך בעת ובעונה אחת היה עלינו לייצג את עקרון החוקיות ואינטרס הציבור במובנו הרחב, ובכך סבורני שיש להתמיד.
מקצת היסטוריה
הקרקע החקלאית - החוזים המקוריים. החוזה המקורי של החקלאות מבוסס על היותה של קרקע אמצעי ייצור, שעה שמלבד הנחלה, מקום המגורים וסביבתו הנחוצה, ניתנת הקרקע בשטחים גדולים המהווים אחוז משמעותי משטח המדינה, לחקלאות לשם ייצור וגם לשמירה על הקרקעות. המדובר בתקופה של חקלאות הרבה פחות מפותחת, ומכאן גודל השטחים. החוזים כללו בדרך כלל קרקע שהמטרה שהוצהרה בחוזה לגביה היא לשימוש חקלאי. ברוב החוזים נכלל סעיף שלפיו כשהמדינה זקוקה לקרקע לצרכיה לשינוי ייעוד, תוחזר הקרקע למינהל והחקלאים יקבלו "פיצוי חקלאי", קרי - בהקשר השימוש החקלאי, במנגנונים הכתובים בחוזה עצמו. זרעי השינוי החלו כשהקיבוצים והמושבים החלו לנוע מהחקלאות לעצמה כאמצעי ייצור לכיוונים של דרכי פרנסה אחרות, והוחל בבקשות לקבל קרקע לצרכי מסחר ולתעשיה. מדובר במקרה כזה, כמובן, בשטחים קטנים בהרבה מהקרקע החקלאית. הוחל גם במעשים ללא היתר, השימוש החורג למחסנים ומרכזי שיווק ומסחר. המדינה הכירה בשינוי הכלכלי-חברתי ואיפשרה הפיכת חלקים לאזורי תעשיה, אך לא תמיד פנו ולא תמיד ביקשו. לאלה הצטרף בראשית שנות התשעים גל העליה הגדול שהצריך קרקע לבניה.
שוק הנדל"ן הגיב ופנה מיוזמתו למושבים ולקיבוצים בהצעות לפעול לשינוי ייעוד, והחלו הלחצים לכך, ואלה הצטרפו למשבר כלכלי בהתישבות החקלאית. אדגיש: סברתי כל העת כי יש שוני בין הפריפריה למרכז, שראוי ליתן לו ביטוי, לא הרי אזורי נדל"ן במרכז הארץ כהרי הנגב והגליל.
מכל מקום, כל אלה הצטרפו לכלל החלטות מועצת המינהל בשנות התשעים שאמורות היו לספק קרקע זמינה, אך מחשש שמא לא תימסר הקרקע, לא הסתפקו בפיצוי החקלאי אלא עברו לשיטה של אחוזים מן הקרקע, בשונה לגמרי מן הכוונה המקורית. ואולם במובן המשפטי נתפסו החלטות אלה ככלי מדיניות, וככזה כמובן היו נתונות לשינוי.
יצויין כי נטען לא אחת "במה ייגרע חלקה של החקלאות מהחכירה העירונית, הרשומה על שם החוכר?"; אך מעולם לא היתה בפועל כוונה לפגוע כהוא זה בחכירת חלקת המגורים המקבילה לחכירה העירונית, אלא דובר בשטחים הגדולים של אדמת העיבוד החקלאית.
בכל אלה אין לפגוע בשימוש הקרקע לחקלאות עצמה, שבה החקלאים הם שומרי הקרקע וגם מתפרנסים ממנה.
עוד בטרם פסק דינו של בג"צ בקשר להחלטות האמורות לעיל היו סנוניות אשר בישרו על הבאות: בתחילת שנות ה-90 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל כהוראת שעה החלטות בעניין קרקע חקלאית שיעודה שונה (החלטה 475 והחלטה 493 אשר קבעו פיצוי מוגדל יחסית לפיצוי שהעניקה עד אז ועדת הפיצויים, ברגיל, בגין שינוי ייעוד).
ב-9/92 קיבלה המועצה החלטה שמספרה 533, שבה נערך לראשונה קישור בין ערך הקרקע לאחר שינוי ייעוד לבין הפיצוי, ללא עיגון בחוזה החכירה או בנהלי המינהל. ההסדר הגלום בהחלטה 533 תוקן באוקטובר 1993 בהחלטה מספר 611, בה ניתנה אפשרות לקבל את הסכמת המינהל מראש לתכנון ולשינוי הייעוד, בהגבלת זמן של עד שלוש שנים. על-פי החלטה זו ניתן לפעול על-פי החלופות הקבועות בה גם קודם לשינוי הייעוד, בתנאי שהתכנון ייעשה על-ידי המינהל או בתיאום מלא אתו. בעקבות המלצות ועדת פוגל [
1] אשר בחנה את הסוגיה החליטה מועצת מקרקעי ישראל בספטמבר 1994 על תיקון ההחלטה, והתקבלה החלטה 666; זו נפסלה על-ידי בית המשפט העליון בשל ניגוד עניינים של מספר חברי מועצה. ביולי 1995 התקבלה החלטה 727.
לקראת בג"צ שינוי הייעוד. פסק הדין בבג"צ שיח חדש הנזכר עסק בהחלטות 717, 727 ו-737 של מועצת מקרקעי ישראל.
הנה עיקרן של החלטות אלה: החלטה 717 עניינה היה בהחכרת קרקע לדורות לצרכי מפעל תעשייתי לקיבוצים, מושבים שיתופיים, מושבי עובדים וכפרים שיתופיים. ההחלטה איפשרה ליישובים החקלאים המעוניינים לפתח אזורי תעשיה בחלקים מן הקרקע שחכרו מן המינהל, וכן קבעה כי דמי החכירה שישולמו על-ידי היישוב למינהל בעבור הקרקע למפעל יעמדו על 51%-16% מערך הקרקע בהתאם לאזורי עדיפות לאומית. עיקר ההטבה היה בעצם מתן פטור ממכרז לאגודה החקלאית בעת שינוי ייעודה של הקרקע לצורכי מתחם תעסוקה, שכן תשלום דמי החכירה בתוספת היטל ההשבחה אינו מגלם בתוכו כל הנחה מיוחדת.
החלטה 727 נתקבלה עקב גל העליה הגדול בראשית שנות ה-90, ומטרתה היתה ליצור מלאי גדול של קרקעות זמינות לבניה ולמגורים, באמצעות הפשרת קרקעות שהוגדרו עד לאותה עת כקרקעות חקלאיות. עיקר ההטבה נעוץ היה במתן פיצוי על-פי ערך הקרקע לאחר שינוי יעודה (לחוכר בתנאי נחלה עמד הפיצוי על 29%-27% בהתאם למיקום הקרקע).
החלטה 737 עסקה בהרחבות למגורים ביישובים חקלאים. היא איפשרה לבני המקום או מומלצים על-ידי האגודה לחכור את המגרשים שהורחבו ללא מכרז ותוך הפחתה משמעותית בדמי החכירה. ביחס להחלטה 737 ניתן פסק הדין בע"א 3962/97, 4007/97, 4014/97, בארותיים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' מרים ארד ואח' ומינהל מקרקעי ישראל פ"ד נב (4) 614 (השופט - כתוארו אז - אור) שקבע כי אין בהחלטה 737 משום האצלת סמכות, לא של מועצת מקרקעי ישראל או של המינהל. במסגרת פסק הדין עמד בית המשפט על חלוקת התפקידים בין כל אחד מהגופים הרלוונטיים. בהתייחס למינהל קבע בית המשפט כי החלטה 737 לא העבירה את כוח ההכרעה בבחירת המתיישבים אל האגודות השיתופיות, והתפקיד שנמסר לאגודה הוא של גוף ממליץ בלבד. כוח ההחלטה על ההתקשרות נשאר בידי המינהל.0עמ' 621-622).
בית המשפט העליון לא הכריע בדבר המעורבות הנדרשת ממינהל מקרקעי ישראל בבואו לשקול את המלצותיו של כל מושב, אך עמד על התפקיד המוטל על המינהל בכל הנוגע לניהול מקרקעי ישראל ועל חובתו למנוע עשייה שלא כדין בהם, תפקידו שאותו אינו יכול להעבירו לאחר. בהמשך לאמור חיוויתי דעתי בפני שר התשתיות שכיהן אז כיו"ר מועצת המינהל (חוות דעת מיום י"ז בשבט תשנ"ט - 3.2.99), כי אין המינהל יכול להסתפק בקבלת רשימה שמית של המומלצים להקצאת מגרש, ועליו למלא את חובתו ולצקת ביישומה של אחריותו תוכן ממשי.
ביחס לקריטריון של המחיר נקבע על-ידי, על-רקע התופעה של גביית תשלום מאת המועמד על-ידי האגודה או על-ידי מי שהורשה על ידה להמליץ על המועמד, כי גביית מחיר ובכלל זה גם גביית תשלום בשווי ההפרש בין המחיר המופחת שגובה המינהל למחיר השוק, תמורת הזכות להיכלל ברשימת המומלצים, הוא קריטריון בלתי סביר ("הכספים האסורים"). במצב זה נקבע, כי יש התעשרות שלא כדין ממקרקעי ישראל, וכי גביית הכספים האסורים סותרת למעשה את התכליות שבבסיס החלטה 737 אשר נועדה לאפשר למושבים להרחיב את אוכלוסייתם, ובמסגרת זו לאפשר לבני המקום שבגרו להתיישב במושב ולבנות בו את ביתם.
בעקבות חוות דעת זו הוציא מינהל מקרקעי ישראל את הוראת אגף 51 י' המוסיפה הוראות ביצוע מנחות ליישום ההחלטה, והמונעת מן האגודה לגבות ממומלציה כתנאי להמלצה סכום כסף מעבר להוצאות הפיתוח המאושרות. במקביל הוציא המינהל הוראות מעבר מתאימות, שתוקנו בהמשך כדי למנוע עיוותים מסוימים שנוצרו. אומר כאן, כי מתגלות עדיין מדי פעם תופעות של פעולה בניגוד להנחיות. עסקנו, למשל, בתיק הנוגע למושב שער אפרים במזרח השרון הנזכר, בו נעשו לכאורה מעשים של גביית "כספים אסורים" בניגוד לדין ולהנחיות, וכן זרמו לכאורה כספים לכיסים פרטיים.
ביסוד ההחלטות הנזכרות עמדה התפיסה כי מתן פיצוי העולה על זה שנקבע בחוזה, הוא כלי מדיניות שנועד לעודד ולתמרץ הזרמת קרקעות לצורך בניה ופיתוח, באופן שיוסר החשש למחסור בקרקע זמינה ויוגדל באופן ניכר מלאי הקרקעות לבניה. זאת בהתחשב גם בכך שהחוכרים אשר החזיקו בקרקעות החקלאיות, לא מיהרו לפנותן ולהחזירן למינהל וכדי לפנותם היה צורך לנקוט בהליכים משפטיים הנמשכים זמן רב. בעקבות החלטה 727 הוגשו מספר עתירות לבג"צ, אך לבקשת שר התשתיות לא נתן בית המשפט פסק דין, נוכח מינויה של ועדה ציבורית שבחנה את המדיניות החקלאית במקרקעי ישראל - "ועדת רונן". הוועדה המליצה על-פיצוי נמוך יותר מזה הקבוע בהחלטה 727, בשיעורים של 20% במרכז הארץ, 30% ו-40% באזורי עדיפות לאומית ב' וא' בהתאמה. נציין כאן, כי באמרנו "כלי מדיניות", הכוונה היא שאין משמעות ההחלטות בהכרח זכויות משפטיות, להבדיל מן הצורך להתחשבות ראויה והוגנת בתרומה לבנין הארץ.
לאחר פרסום הדוח נתקבלה החלטת ממשלה 2156 מיום 13.6.97 שאימצה באופן עקרוני את דוח ועדת רונן וכן התקבלו בממשלה החלטות נוספות בהמשך לדוח. בצד האמור, הגביר המגזר החקלאי את מאמציו לשינוי מעמד החקלאים בקרקע ולכנסת הוגשה הצעת חוק עיגון ורישום זכויות החקלאים בקרקע, התשנ"ח-1998. ס' 2 להצעה קבע כי "חוכר המחזיק כדין בקרקע חקלאית ומעבדה, רואים אותו כבעל זכויות על-פי חוזה חכירה לדורות".
בראשית 1999 הוגשה לממשלה הצעה להחלטה בעניין מדיניות החכרתה של קרקע חקלאית, וזאת בהמשך להחלטות ממשלה קודמות והמלצות ועדת רונן. הצעת החלטה זו עניינה היה שינוי מקיף במדיניות החכרה של קרקע חקלאית, ברוח המלצות ועדת רונן, אך בכלל זה גם שינויים בשיעורי הפיצוי הניתנים בגין שינוי ייעוד, גם תוך שינויים בהמלצות הוועדה שלפיהם עמדו להיות מוענקות לחקלאים הטבות גדולות מאלו שהומלצו על-ידי ועדת רונן. הבהרתי לממשלה, כי החלטה שכזו מן הראוי שתתקבל בהליך נכון של קבלת החלטות, תוך הנמקות כבדות משקל המצדיקות את השינוי והמבוססות על חוות דעת של האוצר והמינהל. מנהל המינהל החליט לאפשר לציבור להגיב על ההצעה. היא לא הגיעה להצבעה בממשלה.
ועדת מילגרום. משהוגשה עתירת שיח חדש, סברתי כי יש מקום לבחון פעם נוספת את ההחלטות הרלוונטיות על-מנתלהפיק לקחים. ראש הממשלה דאז, אהוד ברק, הסכים להצעתי לכונן צוות בינמשרדי, בראשות הממונה על התקציבים דוד מילגרום, מונחה על-ידי צוות שרים, שיבחן את מכלול ההיבטים הנוגעים לשינוי ייעוד של קרקע חקלאית. הצוות החל את עבודתו ב-27.2.00, והזמין את הציבור למסור בכתב כל שימצא לנכון להביאו בפני הוועדה. במסגרת זו התקבלו מאות ניירות עמדה ומכתבים מן הציבור הרחב וארגונים שונים וחלקם הופיעו גם בפני הצוות. ב-23.9.01 הוצגו עיקרי הדוח בפני הממשלה.
הדוח ניתח את השלכותיהן של שלוש ההחלטות נשוא העתירה - 717, 727, 737 - בארבעה היבטים: שוק הדיור, שמירה על שטחים פתוחים והשגת יעדי התכנון, שמירה על נכסי המדינה וחלוקה שוויונית שלהם (ההיבט החברתי) והיבט זכויות חוכרי הקרקע החקלאית. להלן יפורטו מרכיבי הדוח.
השלכותיהן של החלטות המינהל בהיבט שוק הדיור
1. לעניין השלכותיהן של החלטות המינהל בהיבט שוק הדיור, נקבע בדוח כי קיים צורך, בהווה ובעתיד, לבצע הפשרות נוספות של קרקע חקלאית, בעיקר לצרכי דיור. כמו כן, נקבע כי החלטה 727 סייעה למינהל מקרקעי ישראל להשיג הסכמות עם חוכרים ללא צורך בהתדיינות ממושכת, לרבות התדיינות בערכאות שיפוטיות.
נקבע, כי היקף השיווק של קרקע חקלאית אשר שונה ייעודה היה נמוך לאין ערוך מהציפיות, אשר היוו בסיס להחלטות שהתקבלו בשנות התשעים בשל גל העלייה מברית המועצות לשעבר. הטעם לכך נעוץ בעיקר בהתמשכות הליכי התכנון ואישור התוכניות, ולא במחסור ביזמות מצד המדינה, או האגודות החקלאיות. רק 10% מהיקף יחידות הדיור ששווקו מאז 1992 היו תולדה של ההחלטות בדבר שינוי ייעודה של קרקע חקלאית.
השלכותיהן של החלטות המינהל בהיבט יעדי התכנון
2. בדוח נאמר, כי אמצעים המאפשרים שינוי ייעודה של קרקע חקלאית למגורים, תוך שיתוף פעולה והסכמתם של חוכרי הקרקע החקלאית, אינם סותרים, כשלעצמם, את מדיניות התכנון. כמו כן, יש בהחלטה 737 כדי לענות על ביקוש למגורים בסביבה כפרית. עם זאת נקבע, כי שיעור הפיצוי הגבוה על-פי החלטה 727 הפך במקרים רבים את החוכרים החקלאיים, אשר "נדחפו" על-ידי יזמים למתחם הנדל"ן, ממעמד של שומרי הקרקע החקלאית למעמד של יזמים המעוניינים לשנות את יעודה של הקרקע החקלאית. לחצים אלה על גורמי התכנון הביאו, לעיתים, לאישור תוכניות שאינן תואמות את יעדי התכנון, או אינן עומדות במקום גבוה בסדר העדיפויות.
3. לעניין ההרחבות במרכז הארץ על-פי החלטה 737, נקבע כי יש בכך כדי ליצור תהליך פירבור המנוגד למדיניות התכנון העדכנית. בנוסף, הקצאת שטח גדול למגרש במסגרת תוכנית ההרחבות (חצי דונם) יוצרת בזבוז של משאבי קרקע במרכז הארץ. מנגד, צוין כי קיים צורך חיוני בחיזוק ישובים כפריים שהאוכלוסיה בהן הלכה והזדקנה.
4. לעניין השלכות החלטה 717 בהיבט יעדי התכנון, נקבע כי פיתוח אזורי תעסוקה בשטחים גדולים (250 דונם) באיזור הכפרי עומד בדרך כלל בניגוד ליעדי התכנון האורבני, שכן יש בכך כדי להחליש את העיר או את אזורי התעשיה הסמוכים לערים, ולהגביר את היקף הנסיעות, על כל ההשפעות החיצוניות הלא חיוביות הכרוכות בכך. כמו כן צוין כי יש בזאת כדי ליצור תחרות בלתי הוגנת, מאחר שההנחות בדמי החכירה ניתנות למגזר הכפרי בלבד.
השלכותיהן של החלטות המינהל בהיבט של שמירה על
נכסי המדינה וחלוקה שוויונית שלהם
5. לעניין זה הוצגו נתונים בדבר היקף הפיצוי ברמת חוכר הקרקע החקלאית, והועלו ספקות בדבר ההצדקה לחלוקת נכסי הציבור בדרך זו לאוכלוסיה מוגדרת ומצומצמת. כמו כן נקבע, כי יש בכך כדי להקטין את הכנסות הקופה הציבורית, שנועדו לממן את הוצאות הממשלה בהתאם לסדר עדיפויותיה, ובכלל זה יעדים חברתיים על-פי קריטריונים שוויוניים. הוצגו עיקרי הטענות שהושמעו על-ידי גורמים שונים (שאינם חוכרים חקלאיים), אשר רובן ככולן באו לידי ביטוי בעתירת שיח חדש. נקבע כי יש לאזן את ההשלכות בהיבט הצדק החברתי, בין מכלול השיקולים הרלוונטיים.
השלכותיהן של החלטות המינהל בהיבט חוכרי הקרקע החקלאית
6. נקבע בדוח כי יש להביא בחשבון מספר היבטים, שהועלו על-ידי תנועות ההתיישבות וחוכרי קרקע חקלאית, החברות לעיבוד חקלאי וחקלאיים פרטיים.
7. בגדרים אלה יש להביא בחשבון את הטיעונים שמעלים תנועות ההתיישבות וחוכרי קרקע חקלאית לעניין זכותם ההיסטורית, המוסרית, המשפטית, הציבורית והכלכלית בקרקע, תוך מתן משקל נאות אף לחשיבות שמקנים החוכרים לזכות לעיבוד קרקע חקלאית לאורך זמן, ולחשיבות שהם רואים בביסוס הזכויות בחלקת המגורים. נקבע גם כי יש להביא בחשבון את נקודת הראות של החברות לעיבוד חקלאי, וטענותיהם של חקלאים פרטיים, כי ההחלטות נשוא הדיון מפלות אותם לרעה לעומת החוכרים בתנאי נחלה (טענות בבג"צ 4271/99 ו- 4269/00).
הועלו גם שיקולים נוספים כגון השלכות ההחלטות על יצירת פערים בין ישובים חקלאיים הנמצאים במרכז הארץ לעומת יישובים חקלאים בפריפריה, השלכות ההחלטות על יצירת סכסוכים בין חברי האגודה החקלאית לבין עצמם לעניין אופן חלוקת הפיצוי בין חברי האגודה, וכן יצירת מחלוקות לגבי חלוקת הפיצויים בין חברי קיבוץ לבין עוזבי הקיבוץ ודור היורשים.
לאחר איזון בין מכלול השיקולים הרלוונטיים, הומלץ בדוח כי יש מקום לשנות את ההחלטות נשוא הדיון, קרי 717, 727, 737. הדוח היה מקובל עלי ביסודו.
עמדת המדינה בבג"צ שיח חדש. הממשלה לא הגיעה לכלל דיון בנושא. העמדה כפי שהוגשה לבג"צ היתה איפוא עמדת היועץ המשפטי לממשלה, ונאמר כי החלטה 727 חורגת ממתחם הסבירות, וכי עד לקבלת החלטה חדשה אין מקום לבצע עסקות על-פי החלטה זו, למעט המשך טיפול בעסקות שבאו בגדר הוראות המעבר כפי שפורשו בצו ביניים שנתן בית המשפט. באשר להחלטות 717 ו-737 היתה עמדתנו כי אין פגם עקרוני במדיניות המאפשרת הרחבות למגורים ביישובים חקלאיים או במדיניות המאפשרת פרנסה מתעסוקה לא חקלאית. זאת בשים לב להיקף הקרקע שייעודה שונה לצרכים אלו ולהשלכות הכרוכות בכך. כן סברנו כי יש מקום לקבל החלטה חדשה אשר תאזן בין מכלול השיקולים עליהם הצביע דוח מילגרום.
פסק הדין
בית המשפט העליון קבע בפסק דינו כי ההחלטות בהן נניתנו, בין היתר כאמור לעיל, הנחות בדמי חכירה ושיעורי פיצוי "מוגזמים ביותר" כדברי בית המשפט - הן בלתי סבירות בעליל, בלתי חוקיות, ועל-כן בטלות.
באשר להחלטה 717 קבע בית המשפט כי אין פסול עקרוני במדיניות הבאה לענות על צרכי התעסוקה ביישובים חקלאיים במטרה לאפשר הקמת מפעלים שישמשו מקור תעסוקה ופרנסה. עם זאת לא מצא בית המשפט הצדקה להנחה הניכרת בדמי חכירה.
באשר להחלטה 737 קבע בית המשפט, כי "שיעור ההטבות הגלומות בה אינו עומד בפני הביקורת". לדעת בית המשפט, בהתחשב בכך שההחלטה מאפשרת הקצאה בפטור ממכרז, באופן שאינו עולה עקרונית בקנה אחד עם יעדי התכנון, "אין הסבר להנחה הגדולה ביותר בתשלום דמי החכירה" הקבועה בהחלטה. בית המשפט גם הזכיר את המלצת ועדת מילגרום בדבר צמצום היקף שטחו של מגרש שישווק בהרחבה מ- 500 מ"ר ל- 350 מ"ר כנימוק נוסף לפסילת ההחלטה בשל חוסר סבירות.
באשר להחלטת 727 קבע בית המשפט, כי נוכח קיומו של מנגנון הפיצוי החקלאי בהחלטות המינהל ובחוזי ההקצאה, לא הונחה תשתית שאכן קיים הכרח לסייע לפתרון בעיות הדיור על-ידי הפשרת קרקעות חקלאיות כקבוע בהחלטה, וכי לא מוצו הדרכים המשפטיות להביא להחזרת הקרקע ללא תשלום פיצוי, או תוך תשלום פיצוי מוקטן. בית המשפט קבע, כי ראוי שעניין הצורך בפיצוי "יישקל שנית על-ידי הגורמים המחליטים". עם זאת הבהיר בית המשפט, כי אף אם "כעקרון ניתן לעשות שימוש בכלי זה, דומה שהדרך שנעשה בו שימוש בעינינו ראויה לביקורת". בית המשפט נתן ביטוי לתפיסה של "צדק חלוקתי".
בהחליטו על בטלות ההחלטות קבע בית המשפט, כי יש לגבש הוראות מעבר שיקבעו אילו עסקות לא יוכלו לצאת אל הפועל נוכח בטלות ההחלטות, ואילו עסקות יוכלו, על אף בטלות ההחלטות, להגיע לכלל מימוש.
לאחר מתן פסק הדין מינה מנהל המינהל ועדה בינמשרדית בראשות היועצת המשפטית של מינהל מקרקעי ישראל, כדי לבחון ולגבש הצעה להוראות מעבר, לשם הגשתה למועצת מקרקעי ישראל. מועצת מקרקעי ישראל לא ראתה לדון בהמלצות הנהלת המינהל, והורתה על הקמת ועדה בראשות עו"ד משה נסים, ובהשתתפות ארבעה חברי מועצה. הוראות המעבר שהוצעו על-ידי ועדה זו פתחו, לטעמנו, מניפה רחבה של מקרים עליהם יחולו ההחלטות הבטלות, וסברנו - בכל הכבוד - כי בחלק גדול מן המקרים, אין לזהות אינטרס הסתמכות לגיטימי.
משהוראות אלו התקבלו במועצת מקרקעי ישראל סברנו כי נוסחן כפי שהוא אינו עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון. זו העמדה שהוצגה בפני בג"צ, והתבקשנו להמשיך לקיים הידברות פנימית. לאחר דיונים ארוכים ולא פשוטים עם המינהל והדרג המיניסטריאלי הגענו להסכמות בנושא הוראות המעבר אשר יעלו - לדעתנו - בקנה אחד עם פסק דינו של בג"צ.
ניסינו לאזן בין היות מקרקעי ישראל שייכים לכלל הציבור, ומשכך ראוי שיוקצו באופן שויוני ושקוף, אל מול בחינת קיומו של אינטרס הסתמכות לגיטימי הראוי להגנה במקרים המתאימים, קרי עסקות שמבחינת שלביהן מצויות היו במצב שיכול היה המתקשר להסתמך על קיומן בתנאים ששררו באותה העת. איזון משפטי זה לא היה קל לעיצוב, ונעשה מאמץ גדול להוגנות כלפי כולי עלמא. לעניות דעתי נחסכו בצעדים שנקטנו סכומי עתק למדינת ישראל, ואני כשלעצמי חשתי סיפוק רב בכך מההיבט של באינטרס הציבור.
בינתיים קיבלה מועצת המינהל החלטות חדשות, 949, 959, 969, שהחליפו את ההחלטות אשר ביטל בית המשפט החלטות 949 (במקום 717) ו-959(במקום 737) ו-969 (במקום 727), שאמורות היו להיות המענה לצרכים באיזונם.
חלקת המגורים. דוח מילגרום המליץ, בין היתר, לחזק ולבסס את זכויות החוכרים החקלאיים בחלקת המגורים כך שאף במקרה של שינוי ייעוד בנחלה, תיוותר בהחזקתו של החוכר חלקת המגורים. על-פי המלצות הדוח, חלקת המגורים במושבים, תהא שטח המיועד למגורים מתוך חלקה א' עד ל- 2.5 דונם, ובקיבוצים, תהא חלקה מתוך שטח המחנה שלא תעלה על מכפלת הנחלות המאוישות ב- 2.5 דונם, או, במקרים חריגים, בשל אילוצי תכנון או אילוצים הנובעים מן הבניה בפועל, שטח בהיקף שונה. הצוות גם המליץ לאפשר לחוכר בתנאי נחלה לבחור בין חלופה הניתנת ליישום מהיר יחסי, שלפיה ייערכו שינויים בחוזה החכירה הקיים כיום במטרה להביא לחיזוק הזכויות כאמור, לבין חלופה המחייבת הערכות מוקדמת הן מצד המינהל והן מצד החוכרים החקלאיים, ובבסיסה האפשרות לרכוש בחלקת המגורים זכויות חכירה מהוונות.
בעיקרון בו מדובר - רישום זכויות בחלקת המגורים - תמכתי, כי סברתי שיש בו הוגנות. עם זאת, נתקבלה בעניין זה במועצת המינהל זה לא כבר החלטה מורכבת ביותר, שההתיחסות אליה מחייבת עיון מעמיק. לא אדרש לדיונים בין משרד המשפטים למינהל ולמשרד האוצר כפי שמשכו לאחר פרישתי.
מדיניות היועץ המשפטי לממשלה באשר לקרקעות שבידי חברות ממשלתיות ורשויות סטטוטוריות שבהפרטה. במשך שנים ניהלנו מאבקים, במידה רבה - לא מלאה - של הצלחה באשר לקרקעות מדינה שבידי חברות ממשלתיות שבהפרטה ובידי הרשויות הסטטוטוריות. התהליך ההיסטורי היה, שבראשית המדינה היו משרדי ממשלה שקיבלו קרקעות לצורך פעולתם. עם השנים, חלק מן הפונקציות עבר לידי רשות סטטוטורית או חברת ממשלתית, והקרקעות עברו - לא תמיד באופן ששירת את מיטב האינטרסים הציבוריים - אל הגופים הללו, בצורות שונות, הסכמיות ואחרות. כשקמו הגופים הללו עדיין היתה התחושה שמדובר בהעברה "מכיס לכיס", אך משהתקרבו עונות ההפרטה, הוברר כי קרקעות מדינה עשויות ליפול לידי גורמים פרטיים באופן שאינו תואם את אינטרס הציבור, שעלינו להיות מופקדים עליו, כנאמני הציבור.
ואכן, רוחב היד של מתן קרקעות בלא חשבון של ממש בשכבר הימים לגופים ממשלתיים לשימוש פונקציונלי הופך בעיה כשהדברים יוצאים מידי הממשלה לעבר הפרטה. ניטול מקרה בו הייתה הכרזה על נמל שקדמה להקמת רשות הנמלים והכוללת שטחים שבהם מחנות צה"ל, וכשמגיעה שעת רשות הנמלים לקום, לא ניתנה הדעת לכך שהמחנות בשטח, ואזי - ביום בהיר אחד - דורשת רשות הנמלים מצה"ל דמי שימוש, נקל לשער מה יקרה בכגון דא ביום הפרטה.
כך אירע בקרקעות שהחזיקה "בזק", ונדרשו הגשת תביעה לבית המשפט ומו"מ קשה כדי להגיע להסכמה באשר להחזרת קרקעות. הוא הדין באשר לקרקעות שהחזיקה "מקורות" במוביל הארצי, וכשהוחל בתהליך של הוצאת המוביל לחברה עצרתי את המהלכים כשהוברר כי אין כל רישום של המקרקעין ושאי סדר שורר בנושא. הוחל איפוא בתהליך רישום שמופקדים עליו אנשי האוצר וגורמים אחרים. נושא המקרקעין טופל לפי דרישתנו בהחלטות הממשלה. אוסיף כי לעניין "מקורות" נדרש זה לא כבר בית המשפט העליון (ע"א 8558/01, 9019/01, המועצה המקומית עילבון נ. "מקורות" חברת מים בע"מ וערעור נגדי נז (4) 769). בית המשפט העליון, מפי השופט ריבלין, בדעת רוב, סיכם את המצב וכה דבריו: "למדינה חובה ואחריות לספק מים לכלל תושבי הארץ. לצורך מילוי ייעוד זה הסמיכה הממשלה את המערערת (מקורות) להפעיל את מערכת המים הארצית. במסגרת זו הקימה המערערת את תעלת המוביל הארצי. תעלת המוביל הארצי היא עורק ראשי במערכת הספקת המים הארצית ... בזכותו נוצרה מערכת כלל-ארצית, מוסדרת ומבוקרת, המבטיחה את אמינות הספקת המים לתושבי המדינה ... תעלת המוביל הארצי הוקמה במימון הממשלה... היועץ המשפטי לממשלה מצהיר כי המערערת מחזיקה במוביל הארצי "מטעם הממשלה". אם כן יש לראות במערערת כמי שמחזיקה בתעלת המוביל הארצי "מטעם הממשלה..." ככל שמדובר במוביל הארצי עצמו יש לראות במערערת כמי שנכנסת לנעליה של ממשלת ישראל בכל הנוגע לאספקת מים לכלל הציבור בארץ... המערערת מחזיקה איפוא בשטחי תעלת המוביל הארצי - ובכללם בשטחי התעלה שבתחום שיפוטה של המשיבה (עילבון) - "מטעם הממשלה" ולצרכיה" (עמ' 787-788). לדעה זו הצטרף השופט אנגלרד.
הנשיא ברק הביע, בדעת מיעוט בנקודה זו, דעה דומה לזו של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ. "מקורות" חברת מים בע"מפ"ד נד (2) 433, ולדעתו אין החזקת "מקורות" מצויה במסגרת של "מטעם הממשלה". בהקשר של סעיף 3 (ב) לפקודת מסי העיריה ומסי הממשלה (פיטורין) הפוטר מארנונה מחזיק "מטעם הממשלה". (עמ' 790-793).
בקשה לדיון נוסף בעניין זה ובנקודה זו נדחתה (דנ"א 5218/03, המועצה המקומית עילבון נ' "מקורות" חברת מים בע"מ (לא פורסם).מפי השופט - בתוארו אז - מצא). פסק דינו של בית המשפט משמעו, כי אכן יש לראות את מקורות כנאמן המדינה - לא פחות - בנושא המוביל.
בעניין הסכם בתי הזיקוק בהקשר הכלכלי, קיבלנו לבקשתנו בטרם אישור ההסכם חוות דעת מפורטת מן החשב הכללי שתמכה כלכלית ללא סייג בהסכם. עמדנו, כייעוץ משפטי, בדיונים בממשלה ובהסכם על הסדרת נושא הנכסים ולכך נקבע מנגנון מפורט בהסכם, בגישה של שמירה על נכסי המדינה. לא אדרש, כמובן, למה שאירע לאחר פרישתי.
בעיות דומות נתעוררו ברשות הנמלים, ברכבת, ברשות הדואר ואינני בטוח שכל השאלות כבר ידועות.
חברות המלח. אכן הבעיות לא היו בקרקעות חקלאיות בלבד. מועצת מקרקעי ישראל אישרה עסקה רחבת היקף ביחס לשטחים המוחזקים על-ידי חברות המלח באילת ובעתלית. המדובר במסמך עקרונות בין מינהל מקרקעי ישראל לחברות המלח משנת 1996, אשר התייחס לקרקעות המוחזקות בידי חברות המלח באילת ובעתלית בשטח כולל של כ- 3,100 דונם (כ-1,100 דונם בחוזי הרשאה). הסדר העקרונות נחתם על-רקע רצונו של המינהל לקדם את תכנון הקרקעות הנדונות, ולהרחיב את מלאי הקרקעות למגורים ולתיירות. בבסיס ההסדר עמדה התחייבות של החברות לפינוי הקרקע עם השלמת התכנון.
ההסדר קבע כי תמורת פינוי וויתור על זכויותיהן, יקבלו חברות המלח בעת שינוי ייעוד 40% מזכויות הבניה בכל המתחמים (עם אפשרות של ניוד 10% ממתחם למתחם) וכי הזכויות יוקצו להן בהסכמי פיתוח מהוונים ללא כל תשלום. בנוסף קבע ההסדר כי הפינוי יהיה רק עם השלמת התכנון, וכי המינהל יעמיד לרשות החברות, תמורת תשלום כמקובל, קרקעות חדשות שיאפשרו הקמת מפעלי מלח חלופיים. בנוסף קבע ההסדר כי היטל השבחה ישולם על-ידי המינהל.
על הסכם העקרונות נמתחה ביקורת חריפה בדוח מבקר המדינה לפני שנים אחדות ובעקבות האמור תוקן חלק מהמעוות.
הטיוטה החדשה סבה על המקרקעין בעתלית (בשטח של כ-1,300 דונם) ובאילת (כ-700 דונם) בהם לחברות המלח זכויות חכירה, ועל שטח נוסף של 225 דונם באילת בו לחברות המלח חוזה הרשאה שהסתיים. המבנה הכללי של העסקה הוא שיתוף פעולה ארוך טווח להקמת פרויקט משותף למגורים ותיירות במקרקעין לאחר שינוי ייעודם. נקבע כי חלוקת התמורות כתוצאה משינוי היעוד, תהיה כך, שבאילת יקבלו החברות 30% ממלוא ערך הקרקע בשוויה החדש ו-50% ממלוא ערכה של הקרקע בעתלית. זכויות החברות בפרויקט יוקצו על-ידי כריתת חוזי פיתוח מהוונים ללא כל תמורה.
הבענו עמדתנו באשר לטיוטת ההסכם החדש תוך הצגת סימני שאלה, בשים לב לשאלת סיווג הקרקע - חקלאית או עירונית, או קרקע שאינה חקלאית אך אינה במובהק קרקע עירונית - והיקפי השטחים שהיא כוללת (כ-2,250 דונם). מובן כי המשמעות גדולה - לא הרי קרקע עירונית כהרי קרקע חקלאית. ויש לזכור כי המדובר מלכתחילה בשימוש שמטרתו תעשייתית ולא נדל"נית. היבטים נוספים של ההסכם נוגעים בשיעור ההטבות הגלום בעסקה, וכפועל יוצא מכך בשאלת השלכות הרוחב שיש להסכם על מקרים אחרים. עוד סברנו כי יש מקום לבחון את נחיצות הקרקע ליעוד שונה (הדברים היו אמורים במיוחד בהתייחס למצב התכנוני בעתלית).
בפנייתי אל שר התמ"ת ציינתי כדלקמן: "כשהמדובר בהחלטות כבדות משקל מעין אלה, שעניינן נכסים בהיקף כזה (ועסקינן בלא פחות מאשר 2250 דונם), למיטב הבנתי על גישת המועצה בפרשנותה להיות מצמצמת וזהירה, כגון בשאלת סיווג הקרקע כעירונית או חקלאית, ולנהוג במקרה של ספק לחומרה ולא לקולא… קרי, צריך עיון אם נוכח היקף השטח באילת המדובר בקרקע עירונית, וכי קשה לראות, ולמצער יש אי בהירות, כיצד יסווגו קרקעות עתלית כקרקע עירונית. ציינתי שם (בחוות דעת קודמת - א"ר), לקראת קביעת המדיניות, כי "האחריות לקרקעות המדינה מחייבת גישה המביאה בחשבון בפרשנות המשפטית את האינטרס הציבורי בראש ובראשונה. אכן, אינטרס הציבור כולל גם הוגנות כלפי צדדים מתקשרים. אין הוא כולל התפשטות המדינה מנכסיה" (הדגשות במקור) זאת בנוסף לשאלות היקפי העסקה, השלכות הרוחב ועוד. לדעתי כאמור על הפרשנות להיות מצמצמת, לחומרה, לטובת הציבור, כדי שלא ליתן תוית של קרקע עירונית לקרקע חקלאית על כל המשתמע באבדן נכסי הציבור. כיוון שתוקף הדברים במקרה דנן הוא כי אין מדובר בקרקע עירונית כפשוטה וכמשמעה הרגיל, וכשהמדובר בהיקפים ובסכומים גדולים, יש צורך בהתיחסות מיוחדת."
מועצת המינהל אישרה את ההסכם. לדעתנו עורר ההסכם שאלות שעל מועצת המינהל היה להידרש אליהן. דברים אלה יפים לעת סיום כהונתי ואין בידי, אף כאן, כמובן, לעסוק בהתפתחויות שלאחר מכן.
מחצבות. שאלת הקצאתם של משאבי ציבור ובכלל זה במקרקעין עלתה גם בהקשרים נוספים, ובפרט בנוגע לכריית חול לרשיונות חציבה. בתחומים אלה נוהל מאבק ארוך, לעתים מתסכל למדי. בנושא כריית חול לא אאריך, אך לאחר מהלכים משולבים בתחום האזרחי והפלילי הושג שיפור, כולל בסיועה של פסיקה מחמירה של בית המשפט העליון.
כידוע, חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 מחייב, בין היתר, את מינהל מקרקעי ישראל להתקשר במכרז פומבי בכל עסקה להקצאת מקרקעין. בבסיס חובה זו עומד כאמור העקרון, שלפיו יש לנהוג במקרקעי ציבור בשוויון, ותוך הקפדה על תחרות חופשית בין המעוניינים להשתמש בקרקע. מקל וחומר נכונה עמדה זו לגבי הקצאת קרקעות מדינה לצורכי חציבה, שהרי במקרה זה גם התוצר (המחצב) הוא משאב ציבורי, אשר יש לנהוג לגביו בשוויון.
הוראת המעבר הכלולה בסעיף 9(א)(1) לחוק קובעת, כי החוק לא יחול על התקשרות כתוצאה מ"מכרז פומבי או סגור, מפניה לקבלת הצעות או ממתן התחייבות, והכל אם נעשו לפני תחילתו של חוק זה בהתאם לכללים ולנהלים שהיו נוהגים לפני תחילתו של החוק". המחוקק קבע אם כן הוראת מעבר ואנו למדים כי חוק חובת המכרזים חל על עסקות חדשות המהוות המשך להתקשרות קודמת.
עד למועד תחילתו של החוק היקצה מינהל מקרקעי ישראל קרקעות לחציבה ללא מכרז פומבי או הליך תחרותי אחר, וזאת בהרשאות לזמן קצוב, אשר חודשו מעת לעת. באותן שנים, וגם בשנים שלאחר מכן, לא עשה המינהל לפתיחת שוק המחצבות לתחרות (ביקורת חריפה על פעולות המינהל נכללה בדוח מבקרת המדינה מס' 45 משנת 1994). השוק מתאפיין בריכוזיות יתר, בין היתר, מאחר שמרבית המחצבות הפועלות מצויות בקרקע שהוקצתה להן ללא מכרז לפני מועד כניסתו לתוקף של החוק.
מרבית המחצבות הותיקות המשיכו איפוא לפעול שנים רבות לאחר חלוף זמן ההרשאה הקצוב. במשך כחמש שנים לא הייתה קימת תקנת פטור המאפשרת את הארכת ההרשאות ללא מכרז. דבר זה עמד בסתירה לכל מינהל תקין. סברנו כי את הקרקעות המוקצות למחצבות מעין אלו, לגביהן לא קימת כל התחייבות קודמת לפי סעיף 9 לחוק או תקנת פטור, יש להוציא למכרז באופן מיידי (עמדה דומה הובעה על-ידינו גם בבג"צ 6268/00 קיבוץ החותרים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (5) 639 שעסק בהסדר כריית חול על-ידי כורים, שם קבע בית המשפט - מפי השופטת שטרסברג-כהן - בין היתר, כי "על המדינה רובצת חובה לחלק את משאביה בצורה הוגנת ושוויונית, על-ידי מכרזים, באופן שלא תוענקנה זכויות בהם בשרירות.(עמ' 661).
חריג לאמור ייתכן רק במקרה בו קיימות זכויות קנייניות בקרקע, או התחייבויות קודמות כמשמעותן בסעיף 9 לחוק חובת המכרזים. לעניין זה ניתנה לבעלי המחצבות זכות להשמיע טענותיהם המפורטות. טענות אלו אכן נשמעו.
עם זאת, למרות האמור, ומתוך התחשבות, בין היתר, בטענות בדבר השקעות קודמות, סברנו בעבר כי ניתן לקבוע עילת פטור בתקנות בעניין זה. טיוטת הצעה לתקנות כאמור, אשר גובשה לאחר דיונים ארוכים בין הגורמים המקצועיים במשרדי הממשלה, קבעה שמתן פטור ממכרז למחצבות קיימות ייעשה לאחר בחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה ולפרק הזמן הסביר, זאת בהמלצת ועדה בראשות שופט בדימוס (אשר כוללת גם את נציגי התאחדות התעשיינים, לשכת רואי החשבון והיועצת המשפטית למינהל).
בג"צ קעדאן. פסק הדין בבג"צ קעדאן, (בג"צ 6698/95, קעדאו נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ"ד (מ) 258), שבו ביקש עותר ערבי לבנות בית על קרקע המדינה המוקצית לסוכנות, קבע קביעות חשובות בנושא השוויוניות, כיסוד של הגינות בחברה הישראלית. בית המשפט, מפי הנשיא ברק, קבע כי אם המדינה מקצה קרקע לסוכנות היהודית המפלה בקבלת משתכנים על בסיס דת או לאום, הדבר אסור. אין להתעלם מזכויות הסוכנות היהודית בהגשמת החזון הציוני, אך אין בידה להפלות.
אכן, בית המשפט נהג בזהירות, אך לא סגר את הדלת להתישבות בעלת מאפיני קהילה ייחודיים ליהודים ולערבים, וגם לא לשיקולי ביטחון, אולם הוצבה התוית השויונית. העתירה מוקדה ביישוב קציר. בית המשפט אמר, כי "יש להביא בחשבון שאפשריות נסיבות מיוחדות מעבר לסוג היישוב, כמו נסיבות מיוחדות מבחינת בטחון המדינה, שעשויה להיות להן חשיבות ... בנוסף לכך, לדעת ולזכור כי אנו עושים כיום צעד ראשון בדרך קשה ורגישה. מן הראוי לצעוד בדרך זאת עקב בצד אגודל, שלא נמעד וניכשל, אלא נתקדם בה בזהירות ממקרה למקרה, לפי הנסיבות של כל מקרה. עם זאת, גם אם הדרך תהיה ארוכה, חשוב שנדע תמיד, לא רק מאין באנו אלא גם לאן אנו הולכים." (עמ' 285).
ועוד נאמר, שהמדינה אינה רשאית להפלות במישרין על בסיס של דת או לאום בהקצאת מקרקעי המדינה. מכאן נובע כי המדינה אף אינה רשאית להפלות בכך בעקיפין. פועל יוצא הוא, שהמדינה אינה רשאית לאפשר הפליה כזאת במקרקעי המדינה באמצעות העברה של המקרקעין לסוכנות היהודית.
בהערות אגב נדרש פסק הדין לתפיסה של "נפרד אבל שווה", מושג שנדחה בעולם מאבקי האפרו-אמריקנים על זכויותיהם, וקובע כי הגם שמטבעה תפיסה זו מקבעת שוני, יתכן שבמצבים מסוימים טיפול כזה יהא חוקי. אזכיר כי התחבטנו בשאלה זו. לפני שנים אחדות אישרתי ביטולו של מכרז "בנה ביתך" בבית שמש שרוב הפונים לגביו היו חרדים, דבר שהרחיק גורמים אחרים מהשתתפות, וזאת בו בזמן שהיתה זמינות לדירות בשכונות שהוגדרו לציבור חרדי-דתי. עלתה השאלה, במבט לעתיד, האם ניתן לבנות שכונות המיועדות מראש לחלקים ספציפיים בציבור, ונותרה בצריך עיון.
נמתחה ביקורת על פס"ד קעדאן, והוא נתפס על-ידי חוגים מסוימים כ"סוף הציונות". ואולם, אין זה סוף הציונות. יש לראות את פסק הדין על-רקע עקרונות יסוד של שויוניות במדינת ישראל, על כל מורכבותה, עקרונות שעליהם אי אפשר לחלוק. עדיין הותיר פסק הדין דרכים הגונות ושויוניות לטיפול בנושא הקמתם של יישובים והקצאת קרקעות.
פסק הדין ניתן באדר ב' תש"ס (8.3.00). כתום כמחצית השנה נכנסנו לתקופה קשה ומורכבת ביחסים הפנימיים במדינה והקשרים לערביי ישראל. כשלעצמי אחזור גם כאן על מה שאמרתי פעמים רבות, שהרוצה לשמר את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית צריך בעת ובעונה אחת לפעול לשויוניות לערביי ישראל. התשובות אינן פשוטות. הן מורכבות. אפילו מימוש פסה"ד בבג"צ קעדאן עצמו נתקל בקשיים גדולים. בית המשפט ציין, מפי הנשיא ברק, כי "השויון הוא מושג מורכב, היקפו שנוי במחלוקת"; עם זאת הכל מסכימים כי השויון אוסר על טיפול שונה מטעמי דת או לאום... (אבל) עשויות להיות נסיבות, כגון בגדרי ההעדפה המתקנת... שבהן טיפול שונה בשל דת או לאום לא יהיה טיפול מפלה". (עמ' 275).
יש להוסיף, כי חוק השבות מייצג נסיבות כאלה כמובן. המורכבות מדברת בעדה. אומר רק כי יש לא מעט שיכולה המדינה לעשות בקשר להקצאת קרקעות לערבים למטרות הראויות, דבר שיקהה את עוקץ הבעייתיות. לא אדרש כאן להצעות שעלו להפריד את קרקעות קק"ל ממקרקעין אחרים, נוכח זאת שנקנו להתישבות יהודית.
מדיניות היועץ המשפטי באשר לדרכי קבלת ההחלטות: מינהל תקין. ראינו את תפקידנו באופן עקבי כשומרי החותם של קבלת החלטות נכונה שהיא נקודת תורפה במערכת הישראלית. כך ניסינו לפעול באשר לממשלה וכך באשר למועצת מינהל מקרקעי ישראל, וכמובן גופי התכנון למיניהם. ככל שהמדובר בממשלה, כבר הוזכר כי ב-1999 חיווינו דעה שאין מקום להביא לממשלה החלטה שלא נומקה פרטנית באשר לשינוי במה שהיה אז הבסיס להחלטת ממשלה קודמת בהקשר דנא, דוח ועדת רונן. אין זה מקרה יחיד. בגלל הצורך בקבלת החלטות נכונה העלינו - כאמור - את ההצעה להקמת ועדת מילגרום.
תקינות קבלת ההחלטות הייתה סוד מוסד בעבודתנו מול המינהל ומועצת המינהל; המשמעות התבטאה בצורך, כי כל החומר יונח בפני חברי המועצה וכי תינתן הדעת לכל השיקולים הנחוצים. לא נכחד, הנושא אינו פשוט. הוא אינו פשוט בגלל לחצים, בגלל המבנה של מועצת המינהל, בגלל חילופי מנהלים במינהל וסיבות אחרות. לעניות דעתי, בעמידתנו על תקינותה של דרך קבלת ההחלטות בעניין הקרקע החקלאית ובעניין הוראות המעבר נחסכו מאות מיליונים לקופת המדינה. כמובן, בכל אלה מעורבות גם שאלות של ניגוד ענינים, שגם אליהן יש להידרש לא אחת.
אם נשאל אני אם רווינו נחת לאורך השנים באשר להליכים במינהל - לצערי התשובה לכך אינה חיובית. גם לא בכדי היו לא מעט עתירות בתחום זה. לא בכדי יש לנו לא בכדי היה לנו דין ודברים לא מעט עם השרים שבראש מועצת המינהל ועם הנהלת המינהל. דבר זה מן הסתם יימשך.
שמעתי על תוכניות לביטול הליכים רגולטיביים ולמתן קרקעות חינם או בהנחות ניכרות לצרכים שונים. ככל שהמדובר בשיפור המינהל, בייעול ובהסרת חסמים ביורוקרטיים, תבוא על המציעים ברכה. היה מה לשפר בעניין זה במינהל, וגם אצלנו לא אחת. אך יש להיזהר ולהישמר מכל משמר שתוכניות, יהיו הכוונות מאחוריהן טובות באשר יהיו, לא יהפכו לסדק שראשיתו כקופה של מחט וסופו כפתחו של אולם, שדרכו יעברו ספקולנטים מסוגים שונים, דגי רקק או כרישים, אנשי נדל"ן למיניהם. יש לשמור על השומרים. יש להשיג איזונים נכונים. זה אתגר לכולנו. האמנתי כי על עובד שירות הציבור לראות את טיפולו בקרקע הלאום כרגיש יותר מאשר אילו עסק בנכס פרטי שלו. בדירתך - עשה כחפצך; בקרקע הלאום הקפד שבעתיים. אין בדברים אלה כדי לפגוע בעובדי ציבור העושים מלאכתם בנאמנה, אלא להציב רף נאות.
האכיפה בתחום המקרקעין. אחד התחומים שלצערנו נותר הרבה לפעול בו הוא האכיפה בתחום המקרקעין, הן באשר לחריגות תכנון ובניה והן בתחומים אחרים. הארץ מכוסה חריגות תכנון ובניה. דברו של המשורר "נלבישך שלמת בטון ומלט" נכון היה למפעל הציוני שאותו תיאר, אך לא כל שלמה נתפרה כדין ושילמו בעבורה. יש לא מעט שלמות בטון ומלט וגם אחרות שאינן כדין. במגזר היהודי, די לסוב במושבים רבים במרכז הארץ ולראות את מחסני הענק שנבנו שלא כחוק; די לסוב את הנגב, ולא רק אותו, ולראות כיצד בניה בלתי חוקית תפסה מרחבים גדולים. המדובר, במכלול, במכת מדינה.
לנושאים אלה ושכמותם ניסתה המדינה מזה שנים להידרש; אין העניין חדש, ועדות עבר - ועדה בראשות יעקב מרקוביץ, משנה למנכ"ל משרד הפנים, בשנות השמונים, ועדה בראשות מנכ"ל משרד הפנים דב גזית בשנות התשעים, נדרשו לכך בהיבטים שונים. חלק מבעיות האכיפה נובע מכך שלא בכל הועדות המקומיות שרר הרצון לאכיפה ראויה, מבלי לפגוע במאמציהם של תובעים. ניתנה על-ידינו הנחיה שהרחיבה את הסמכויות של תובעי הועדות המחוזיות, כדי להבטיח שמערכת שאיננה באותה תלות בגורמים פוליטיים תפעל במקרים המתאימים. לאורך השנים ניהלה הפרקליטות מאבקים בתיקים שונים. יוזמה שאני מייחל מאוד כי תקרום עור וגידים היא רשות אכיפה לנושאי תכנון ובניה עם האחדת פיקוח מסיבית ויחידה פרקליטותית לנושא. הדבר טעון תקנים ומשאבים. הבעתי את התקווה כי הוא בדרך, כי הנה זה בא, ושוב לא אעסוק במה שלאחר כהונתי.
צדק. צדק הוא מושג מורכב. הוא מהדברים שבאופן ערכי צריכים להיות שוים לכל נפש, אך לא כך בהכרח בעיני בני אדם שהשקפותיהם שונות, נוכח מורכבותה של המציאות האנושית. בנושא דנן, כמו באחרים, הצדק החלוקתי, והצדק האישי, הם שאלות של איזונים עדינים. בית המשפט תורם את חלקו. ארשה לעצמי לומר שגם אנו בייעוץ המשפטי השתדלנו לתרום את חלקנו, אף שלא היינו פטורים מן הסתם משגיאות - "שגיאות מי יבין, מנסתרות נקני" אמר משורר התהלים (י"ט י"ג). לדעתי כל התערבויותינו בנושאי מקרקעי הציבור, ללא יוצא מן הכלל, היו במקומן ותרמו לנושא הצדק החלוקתי. אם יש דברים שהצטערתי עליהם בדיעבד, הרי זה לגבי אותם מקרים שבהם לא התערבנו די הצורך, אם משום שנודע לנו על כך באיחור, או אף לא נודע לנו כלל, ואם על אותם מקרים שההתמודדות בהם צלחה רק חלקית.
סיכום
אכן ראינו עצמנו בייעוץ המשפטי לממשלה כנאמני הציבור. בית המשפט רואה את מינהל מקרקעי ישראל כמחזיק במקרקעי המדינה באיצטלה של נאמנות, "וממילא חלות עליו כל אותן חובות החלות על נאמן. והואיל והמינהל הוא - גם להלכה וגם למעשה - המדינה בכבודה ובעצמה, חלות עליו מעצמן כל החובות החלות על רשות הציבור" (השופט - בתוארו אז - חשין בבר"ע סעיף 5817/95 רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון פ"ד נ(1) 221, 231, מצוטט על-ידי הנשיא ברק בבג"צ קעדאן, עמ' 274).
הצורך בשמירה על קרקעות המדינה חיוני בכל מדינה, ובפרט בנתונים המייחדים את מדינת ישראל. להחלטות הנוגעות למקרקעין המתקבלות כעת, יהיו השלכה והשפעה, אשר לעיתים אינן ניתנות לתיקון, על דורות יבואו. לגורמים רבים עניין להפיק הכנסות מן השימוש בקרקע לתועלתם, ועל המדינה להשכיל ולשמור על המקרקעין, לנהלם בצורה נכונה, ותוך שמירה על עקרונות יסוד של שוויון, הגינות וסבירות.
מדיניות זו מעמידה לעיתים את היועץ המשפטי בצבת בין אינטרסים רבי עוצמה, ולעיתים קרובות הוא נאלץ להיות שומר מרכזי על האינטרס הציבורי; ניסינו לעמוד בחובה זו וכך בוודאי יעשן הבאים אחרינו.
________________
1. ועדת פוגל קמה בעקבות בעיות וקשיים שהתעוררו ביישומה של החלטה 611. היא מצאה כי הגדלת היצע הקרקעות לבניה היתה חשובה בעת קבלת החלטה 533, כפי שהיא חשובה גם במועד דיוניה, ואכן יש מקום לעודד חוכרים של קרקע חקלאית לפעול במשותף עם המינהל לשינוי ייעודן של קרקעות חקלאיות לשם כך.
בצד האמור סברה הוועדה כי יש לשקול קביעת מסגרת מוגדרת לתחולתה של ההחלטה, בהתחשב - בין היתר - בכך שאין הצדקה עניינית להעברה גורפת של תמורה (בשיעור שנקבע) משיווק קרקעות באזורי ביקוש לפי ייעודן החדש, והמדובר בקרקעות שהן רכוש הציבור כולו, לחוכרים שקיבלו את הקרקע בעבר לצורך עיבוד חקלאי.
הוועדה סברה, כי הצדקה עניינית למתן פיצוי החורג מהוראות החוזה קימת רק מקום שהקרקעות שייעודן שונה הן בגדר "נחלה" כהגדרתה, דהיינו קרקע אשר הוקצתה למתיישב החי עליה ומעבד אותה לצרכי פרנסתו, וזאת בשל הפגיעה באורח חייהם של החקלאים. לדעת הוועדה לא היתה הצדקה עניינית למתן פיצוי החורג מהוראות החוזה והדין בקטגוריות אחרות בגדרן הוחכרה הקרקע, כאמצעי ייצור לצורך פעילות כלכלית לתאגידים או לאחרים, תוך התניה מפורשת בחוזה החכירה או השכירות כי בכל מקרה של שינוי ייעוד תוחזר הקרקע למינהל תמורת פיצוי מוגבל שנקבע בחוזה מראש.
בנוסף, הוועדה חזרה על הרציונל שעמד בבסיס ההחלטה המקורית, לפיו יש לתמרץ הזרמת קרקעות כאמור, ללא דיחוי, בשלב בו קיים הצורך בהזרמה כאמור. לפיכך, המליצה הוועדה כי שיעור הפיצוי של 25% יהיה בתוקף עד ליום 31.12.95, ולאחר המועד האמור, יירד שיעור הפיצוי.
