X
יומן ראשי
חדשות תחקירים
כתבות דעות
סיפורים חמים סקופים
מושגים ספרים
ערוצים
אקטואליה כלכלה ועסקים
משפט סדום ועמורה
משמר המשפט תיירות
בריאות פנאי
תקשורת עיתונות וברנז'ה
רכב / תחבורה לכל הערוצים
כללי
ספריה מקוונת מיוחדים ברשת
מגזינים וכתבי עת וידאו News1
פורמים משובים
שערים יציגים לוח אירועים
מינויים חדשים מוצרים חדשים
פנדורה / אנשים ואירועים
אתרים ברשת (עדכונים)
בלוגרים
בעלי טורים בלוגרים נוספים
רשימת כותבים הנקראים ביותר
מועדון + / תגיות
אישים פירמות
מוסדות מפלגות
מיוחדים
אירועי תקשורת אירועים ביטוחניים
אירועים בינלאומיים אירועים כלכליים
אירועים מדיניים אירועים משפטיים
אירועים פוליטיים אירועים פליליים
אסונות / פגעי טבע בחירות / מפלגות
יומנים אישיים כינוסים / ועדות
מבקר המדינה כל הפרשות
הרשמה למועדון VIP מנויים
הרשמה לניוזליטר
יצירת קשר עם News1
מערכת - New@News1.co.il
מנויים - Vip@News1.co.il
הנהלה - Yoav@News1.co.il
פרסום - Vip@News1.co.il
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ
X
יומן ראשי  /  יומני בלוגרים
כבכל המערכות הממשלתיות, כך גם במערכת המשפט: יומרות רבות מדי, מטלות רבות מדי ותלות במערכת ביורוקרטית מסובכת הלוקה בחוסר יעילות, גורמים לטירוף מערכות. האליטה המשפטית עסוקה, כנראה, בתיקון עולם, או שהיא מוכה בחטא הגאווה ומתעלמת מחריפותו של המשבר. לברנז'ה המשפטית אין תמריץ לטפל במשבר. עורכי הדין מרוויחים, פעמים רבות, הון עתק מעיוותי המערכת. המשבר רק הולך ומחריף
▪  ▪  ▪
[צילום: יונתן זינדל, פלאש 90]

>
>
>
>
>
>
>
>
>
>
>
אלפי תיקים הנגררים שנים, גילויים של סחבת ושרירות לב בפרקליטות כלפי נעדרי כוח פוליטי הנזקקים לה, כגון נפגעי תאונות, וגילויי שחיתות כמו של מי שהייתה פרקליטת מחוז תל אביב, רות דוד, גרמו לסערת ביקורת על המערכת המשפטית הכורעת ממילא תחת עומס רב וסובלת מחוסר יעילות. מחדליה הרבים של המערכת המשפטית גורמים לדחייה ולעיוות בעשיית הדין, והחברה הישראלית נופלת קורבן לפורעי חוק הגורמים נזק מוסרי, חברתי וכלכלי עצום.
המערכת המשפטית נכשלת בהתמדה באכיפת החוק. מי שתובע אדם אחר המפר חוזה או גורם נזקים, מסתבך במאבק משפטי רב שנים העולה הון תועפות, שבסופו הוא עלול לקבל פסק דין שספק אם יוכל לאכוף אותו.
כבר נאמר ש"משפט המתמהמה לבוא אינו משפט". חקיקת יתר, אדישות ואפילו עוינות לזכויות קניין, פסקי דין המעודדים התדיינות נוספת וחוסר יעילות חמורה במערכת המשפטית גורמים לכך שהחוק מבוזה ומופר. החוק אינו מרתיע עבריינים, להפך, חוסר האונים באכיפתו מעודד פשיעה.
כבכל המערכות הממשלתיות, כך גם במערכת המשפט: יומרות רבות מדי, מטלות רבות מדי ותלות במערכת ביורוקרטית מסובכת הלוקה בחוסר יעילות, גורמים לטירוף מערכות. האליטה המשפטית עסוקה, כנראה, בתיקון עולם, או שהיא מוכה בחטא הגאווה ומתעלמת מחריפותו של המשבר. לברנז'ה המשפטית אין תמריץ לטפל במשבר. עורכי הדין מרוויחים, פעמים רבות, הון עתק מעיוותי המערכת. המשבר הולך ומחריף ובהתאם לכך, הנזק שהוא גורם.

טביעת האצבעות של אהרן ברק

אבירי המשפט והצדק בישראל עסוקים בהגדרת זכויותיה של כל קבוצה, גם אם היא שולית. הם אינם פנויים, כנראה, לעסוק בבעיות היסוד שמהן סובלים מרבית הנזקקים למערכת המשפט. כי כאשר הפרת הסכמים והתנהגות שלא כחוק הופכים לנורמה, הגופים הכלכליים וציבור הצרכנים סובלים לא רק מנזק ישיר, אלא משלמים גם פרמיות סיכון גבוהות על כל העסקות העלולות להסתכם במאות מיליוני שקלים.
לצד עודף החקיקה, הגודש המיותר בבתי המשפט מקורו במורשת של מי שהיה נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, שהניע את "המהפכה המשפטית" שניסחה את זכויות היסוד. השופט ברק גרס כי "הכול שפיט", והצליח להנהיג זכות עמידה בדין כמעט לכל דכפין, שהטילה עול כבד על המערכת, שאינה מסוגלת לעמוד בו במציאות (זכות העמידה שמורה רק למי שיכול לממן אותה, כמו עמותות, שגיוס הכספים בעבורן מבוסס על השתתפות בהתדיינויות משפטיות יקרות, ולרוב, עקרות).
בתי המשפט, כולל בית המשפט העליון, מוצפים בתיקים המשמשים לצרכים פוליטיים ותעמולתיים מובהקים. וזאת, בחברה שבה מעורבותה המוגזמת של הממשלה בכל אורחות החיים מכריחה אזרחים רבים לפנות לבתי המשפט ולראות בהם, למרות הלקח המשתמע מהעובדות בשטח, את הסיכוי האחרון להצליח להגן על זכויותיהם.
לשאלת ה"יעילות" ועשיית הדין בזמן אפשר למצוא אולי פתרונות מנהליים וטכניים, אך אין בכך די. המשבר של מערכת משפט התופסת מרובה הולך ומחריף עקב בעיות "טכניות", אבל הוא נגרם ביסודו בשל תפיסת העולם של המשפטנים שלנו, שאותה קשה יותר לשנות (הרוצה להעמיק יעיין בספרו המצוין של הפרופסור ושר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן, הארנק והחרב, על המהפכה המשפטית ושברה).
אמנם, השפעתו של השופט ברק על המערכת אינה מוחלטת היום כשהייתה, ויש אפילו תגובת נגד בקרב כמה שופטים ואנשי משפט ומחשבה חברתית לאימפריאליזם המשפטי שבו דגל. אך מורשתו עדיין מעצבת את התפיסה המשפטית בישראל.

הפשטוֹת אפלטוניות כוללניות ומורכבות

הממסד המשפטי, והשופט ברק בראשו, נאמנים לפילוסופיית המשפט האפלטונית - שבעידן הנאורות קיבלה ביטוי פוליטי ופופוליסטי נרחב ביותר, בייחוד לאחר המהפכה הצרפתית. תפיסה זו מנסה להגדיר "זכויות אזרח" – שברק והנוהים אחריו נוטים לראות בהן חוקה נוצרת והולכת - כהפשטוֹת אפלטוניות כוללניות ואבסולוטיות, בעלות תחולה אוניברסלית, המחייבות שוויון מוחלט בין הבריות. הפשטוֹת אלה הן בהכרח עמומות, מורכבות, ולעתים מלאות בסתירות פנימיות וברטוריקה חסרת משמעות. כך נוצר הכורח "לְפַרְשֵׁן" אותן בלי הרף.
ברגע שמנסים לפרש הגדרות מופשטות אלה כדי ליישם אותן בחיי המעשה, עלולים ליפול על נקלה בפח של מה שהפילוסוף אלפרד נורת וייטהד כינה"The Fallacy of Misplaced Concreteness" כלומר, מסתבכים בנטייה השגויה והמטעה להתייחס להפשטוֹת האלה – למשל: "העם", "הציבור" - כאילו הן ישויות ממשיות וקוהרנטיות שיש להן רצון משלהן, ואפשר להגדיר אותן ואת יחסינו אליהן במדויק ולהחיל עליהן חוקים שיעצבו התנהלות תקינה.
כך נוהגים לומר כי "העם" או "הציבור" "רוצה" או "דורש" דבר זה או אחר, כאילו "העם" או "הציבור" הם באמת ישות שיש לה רצון. נוהגים לשכוח שמה שמאפיין במציאות הפשטוֹת כוללניות כאלה (שיש בהן תועלת, כמובן, אם זוכרים את מגבלותיהן, כדי לבטא תובנות מסוימות) הן לאו-דווקא תכונותיהן המשותפות להם, אלא דווקא השונוּת המרובה הנוצרת מניגודי אינטרסים עמוקים. למשל, אנו נוהגים להגדיר "עם" כציבור שיש לו עבר משותף, תקווה לעתיד משותף, שפה ותרבות אחידים, אפיונים אתניים, דתיים או גאוגרפים משותפים ועוד. זו הכללה מועילה כל עוד זוכרים כי היא אינה אלא הפשטה של אפיונים חלקיים ולא מציאות קיימת. במציאות, מה שמאפיין ישות כמו עם היא לאו-דווקא האחדות בלבד, אלא גם השוני בין מרכיבי העם וצורכיהם, יחידים וקבוצות, שכדי לפשר ביניהם באה לעולם הפוליטיקה. הפוליטיקה קיימת בכל גוף "ציבורי", אפילו באקדמיה, שבה יש קונפורמיות של דעות וזהות אינטרסים יותר מאשר בשאר המגזרים.
אחת הדוגמאות הטובות לסכנה ולבלבול הנובעים מההתייחסות להפשטוֹת כאילו הן ישויות של ממש המצטיינות באחידות דעים ומטרות, הוא היחס לממשלה. אנו מתייחסים ל"ממשלה" כאילו היא גוף קוהרנטי בעל מטרות המוסכמות על כל מרכיביה ובעל כושר לבצען. לפיכך, אנו מצפים ואף דורשים מהממשלות שיתקנו כמעט כל רעה חולה, גם אם הרבה מהרעות הללו מקורן בטבע הפעילות הממשלתית, שנועדה לספק צרכים פוליטיים של בעלי השררה, ולאו-דווקא את צורכי האזרחים. ממשלות המסוגלות לתפקד היטב ו"להיטיב עם העם" בדרכים רבות קיימות אך ורק בדמיון ולא במציאות. במציאות ממשלות הן קואליציות בלתי יציבות של פוליטיקאים המתחרים זה בזה, מקדישים חלק רב מזמנם וממרצם לחתירה איש תחת רעהו, גם כשהם חברים בקואליציה אחת או אפילו באותה מפלגה.

המגבלות המוּבְנוֹת של הממשלה

הם אינם מסוגלים, גם אם רצו, לספק שירותים כחינוך, פיתוח כלכלי, מערכת משפטית, ואפילו לא תחבורה או ביטחון (שאין לנו ברירה אלא לקבלו מהממשלה), ולמעשה אף לא אחד מהשירותים, אפילו פינוי אשפה או שמירה על איכות הסביבה, שהם מבטיחים לתת.
לולא נהגנו לדמיין "ממשלה" כגוף קוהרנטי בעל יכולות ביצוע סבירות, לא הייתה סיבה שנופתע כאשר היא איננה מצליחה למלא את מרבית המשימות שנטלה על עצמה, או כאשר היא מתגלה, בייחוד בעתות משבר, בכל עליבותה התכנונית והביצועית. אדרבה, היינו מודעים למגבלות הרציניות של גוף פוליטי כמו ממשלה, ולא מטילים עליו מטלות (כגון אספקת שירותי בריאות או חינוך) שאינו מסוגל לבצע ואין ספק שייכשל אם ינסה לבצען.
בקרב הוגי דעות חברתיים ומשפטיים, ואלה המכנים עצמם "פעילים חברתיים", קיימת נטייה להתעלם מעובדה זו. למרות שחלפו כמה עשורים מאז שחתן פרס נובל, ג'יימס ביוקנן, ניסח, יחד עם עמיתיו, את התֵאוריה בדבר "הבחירה החברתית", בניסיון לנתח ולהסביר מה הן המגבלות המובנות בעצם טבעה של הממשלה, הלקח לא הופנם עדיין.
הממשלה, מסבירה התֵאוריה הנ"ל, פועלת כמו כל שחקן אחר בכל שוק, במקרה שלה השוק הפוליטי, ומנסה לְמַקְסֵם את התועלת של מרכיביה ולא את "טובת הציבור" שקשה להגדירה כי אין עליה הסכמה.
רוב העוסקים בתורת הממשל ממשיכים לנסות לכלוא את המדיניות החברתית בסד של הפשטוֹת, כפי שעשו מעצבי חוקי היסוד שלנו לגבי זכויות האזרח. אין פלא שמחוקקים אלה הסתבכו בסבך הפרשנות של ההפשטוֹת האלה ונאלצו להקדיש זמן ואקרובטיקה מחשבתית (לפעמים מסובכת יותר מאשר בתלמוד) כדי ליישם את ההפשטוֹת הללו ולצאת בשלום מהמלכודת המחשבתית הרואה בהן ישות של ממש.
נושא זכויות האזרח הוא דוגמה טובה לבלבול מחשבתי זה, וההפשטה וההכללה האוניברסליות הופכים אותו, כפי שהשופט ברק, עצמו, הודה ביושר, ל"עניין סבוך מאוד". בנוסף, חשוב לזכור שכל זכות המוגדרת בחוקה היא גם מרשם לעבדות (כפי שהסביר פרידריך הייאק, בספרו המהפכני הדרך לעבדות), כיוון שמימוש רוב ה"זכויות" הללו תלוי בשלטון, בפוליטיקאים, והאזרח נעשה כפוף לרצונם גם כשהתשלום בעד מימוש הזכויות נעשה בכספו, מהמיסים שהוא משלם. גם "כבוד האדם", או רעיון השוויון, שהשופט ברק העלה על נס, הם בגדר הפשטוֹת מעורפלות שהתייחסותנו אליהן אינה ברורה. אבל למרות הערפול, הגובל בחוסר משמעות, של עיקרון "כבוד האדם", קבע השופט ברק שהוא "זכות מרכזית" שממנה נגזרות כל הזכויות האחרות המעוגנות בחוקי היסוד.
השופט ברק הגדיר את זכות "כבוד האדם" כ"חופש עיצוב האישיות של כל אדם", וכפרשן בלתי נלאה היה מסוגל בוודאי למלא ספרים רבים בבירור השאלה מהו אותו "חופש" שבו מדובר? מה טבעו? היקפו? ומהן מגבלותיו; מי הם המסוגלים ליהנות ממנו ובאלו תנאים? הוא היה שואל בוודאי מה טיבה של אותה "אישיות" וכיצד ניתן להגדיר את תהליך "עיצובה" – שהוא, כנראה, מורכב ועלום ברובו וקשה לרדת לעומקו ובוודאי שקשה להכיל אותו בנוסחה של חוק, מכיוון שהיחסים בין אותה אישיות מעוצבת לבין ההסדרים החברתיים הם הרבה יותר מורכבים ואי-אפשר לנסחם כחוק בלבד.

"פִּסקת ההגבלה"

עד כמה שבריריות הן זכויות האזרח המופשטות ניתן ללמוד גם מ"פִּסקת ההגבלה" שנועדה לאפשר לשלטון "להגביל" זכות יסוד בחוק, בתנאים מיוחדים. פִּסקת ההגבלה קובעת כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל... שנועד לתכלית ראויה... ובמידה שאינה עולה על הנדרש". מה משמעותו של ניסוח זה? מי קובע מה הם "ערכיה" של מדינת ישראל? היש בנמצא רשימה כזו? ואם כן, הישנה הסכמה כללית לגביה? ומי יקבע אם חוק ההגבלה "הולם" ערכים דמיוניים אלה? מי יקבע מהי "התכלית הראויה", ומהי "המידה שאינה עולה על הנדרש"? מי ואיך יכריע לגבי השאלות היסודיות הללו?
לכן, אפשר לתאר את חוקי היסוד שלנו – שהשופט ברק רואה בהם חוקה לכל דבר – כפי שתיאר, בשעתו, וינסטון צ'רצ'יל את המשטר הסובייטי: "חידה העטופה במסתורין, הכלוא בתוך פרדוקס". כי איזה ערך, איזו יציבות אפשר לייחס ל"חוקה" אשר את כל הזכויות הכלולות בה אפשר "לפרש" לפי נטיית לבם של השופטים, או להפר בכפוף לפִּסקת ההגבלה המצטיינת בחוסר בהירות קיצוני ונתונה לפרשנות שרירותית: היום, בהתאם לאתוס ש"הרביץ" השופט ברק במערכת המשפט, ומחר?

"חוקה כלכלית"

הערפול של מושגי היסוד שמהם נגזרו זכויות האדם יוצר תעסוקה מרובה ומיותרת במערכת המשפט, המכלה ימיה, פעמים רבות, בהתדיינויות ובפלפולים חסרי תכלית ופשר. מצב זה רצוי, כנראה, לממסד המשפטי, המרכז בידיו כוח רב במטרה "לעצב" את החברה כראות עיניו, אך הוא אינו תורם ליציבות, ללכידות חברתית וליעילות כלכלית, ובוודאי שאינו תורם לכבודה של מערכת המשפט, שמעמדה בציבור רק הולך ויורד מאז הונהגה "המהפכה המשפטית".
ההתדיינות האין-סופית על היסודות החוקתיים שלנו והעובדה שהדיון מוכרע באופן שרירותי על-ידי אליטה בעלת אידאולוגיה מסוימת מאוד רק מרבות מחלוקות בעם, ויוצרות תחושות ניכור עזות בקרב אלה שהאידאולוגיה השלטת אינה לרוחם. גרוע מכך, "המהפכה המשפטית" גורמת ל"משפטיזציה" משתקת ויקרה ולנטייה להתדיינות יתר, כפי שטען איש תורת המשפט, השופט ריצ'רד פוזנר, כנגד החוקה האמריקנית. הזכויות הבסיסיות המנוסחות כהפשטוֹת אוניברסליות יוצרות, כאמור, בעיות קשות כשמנסים לממש אותה, הלכה למעשה. זו, כנראה, הייתה הסיבה שברק המליץ ש"חוקה צריכה להתפרש מתוך מבט רחב ומתוך 'נדיבות'" (שפורשה כזכות להתעלם ממשמעותו המקובלת של החוק).
אך בעיית משמעותם הסבוכה והמעורפלת של חוקי היסוד איננה נפתרת על-ידי הפרשנות המצטיינת, כהמלצת השופט ברק, ב"מבט רחב" וב"נדיבות", בייחוד כאשר מנסים להחיל אותם גם על הסדרים חברתיים וכלכליים בעלי השלכות פוליטיות מובהקות, כפי שהציע. יתר על כן, היא אפילו מחריפה.
בשנת 1997, בדברים שנשא השופט ברק על "החוקה הכלכלית של ישראל", הוא הציע לחוקק חוקה כזו והסביר ש"חוקה כלכלית עניינה אותם הסדרים בחוקת המדינה הנוגעים לכלכלה ולמשק .... וכוללים בה גם ענייני חברה, כגון בריאות, עבודה, חינוך וסעד..." אמנם, הצעתו של השופט ברק לא התממשה, עד היום, אך כשהציע להוסיף "ענייני כלכלה ומשק" לחוקה, והוסיף כי "כוללים בה" גם ענייני חברה שונים, היה ראוי שיזכיר, לפחות, את הנימוקים של מי שמתנגדים נחרצות להכללת ענייני כלכלה ומשק - שתמיד יהיו שנויים במחלוקת - בחוקה, מפני שהם מבינים שהכללתם פירושה פוליטיזציה הרסנית של החוקה, האמורה ליצור ולשמֵר הסכמה.
מטרת החוקה הכלכלית, אליבא דברק, הייתה – לעמוד על הפרמטרים החוקתיים של הפעילות הכלכלית והמשקית... ולשרטט את המתחם אשר בגבולותיו הרשויות השלטוניות... חופשיות להגשים את מטרותיהן הפוליטיות בתחומי המשק והכלכלה... (וכן) לעמוד על ההגבלות החוקתיות המוטלות על הרשויות...

פגיעה בזכויות הקניין ל"תכלית ראויה"

יש שישאלו מדוע יש בכלל צורך בחוקה כלכלית הנותנת לגיטימציה חוקתית למעורבות ממשלתית, דהיינו פוליטית, במשק. האם המשק לא יוכל להתנהל בלעדיה בעזרת החוקים הקיימים? האם אין סכנה במתן לגיטימציה למעורבות כזו, במשק הסובל כבר מעודף מעורבות ממשלתית (ומפוליטיזציה משחיתה של עשיית עושר בעזרת הממשלה) מאשר רווח (מפוקפק) מהמגבלות, לכאורה, על השלטון ש"תשרטט" חוקה שכזו? היש מי המעלה בדעתו כי אפשר יהיה לכפות מגבלות כאלה על הרשויות, כאשר כבר קיימת ריכוזיות קיצונית של כוח פוליטי וכלכלי בישראל?
השופט ברק אינו דן בשאלה האם תהליכים כלכליים שיש להם, כידוע, עוצמה בלתי מבוטלת שאפילו ממשלה המגובה בחוקה, המנוסחת על-ידי חכמי המשפט, אינה מסוגלת לעמוד בפניה, יאפשרו לממשלה להתערב בענייני "חברה" בלי לגרום יותר נזק מתועלת. יש הטוענים, למשל, כי מדינת הרווחה הנהוגה בישראל היא אחת הסיבות העיקריות למעורבותה הרבה של הממשלה בכלכלה, המונעת את צמיחתה בהתאם לפוטנציאל הכלכלי הגדול הטמון בה, ולכן גם גורמת לפגיעה בשכבות מעוטות ההכנסה. גם אחרי שישים שנה של ניסיון ישראלי כושל להתעלם מחוקי הכלכלה, ניסיון שדווקא מעוטי ההכנסה משלמים עליו מחיר כלכלי וחברתי כבד, מתעלם, כנראה, השופט ברק מאילוצים כלכליים מהותיים הקובעים מה אפשר ומה אי-אפשר לבצע בכלכלה שיש בה שליטה ממשלתית וביורוקרטית כה רחבה, כמו בישראל.
מה שאמורה להיות "חוקה כלכלית" מתרכזת רק בצד "החוקתי" המשפטי, במובן המופשט וה"טהור", אך מתעלמת מחוקי הכלכלה. כך התאפשר לשופט ברק להכריז כי "ההלאמה וההפרטה עשויות להתקיים במסגרתה [של החוקה הכלכלית שהוא מציע], כלכלת שוק או ניהול מרוכז של הכלכלה עשויים למצוא בה מרחבי מחיה...", וכי "מחוקק קפיטליסטי ומחוקק סוציאליסטי" יוכלו "להגשים את המצע המדיני שלהם" במסגרת החוקה הכלכלית הזו, מפני שהיא שומרת בעיקרון על "ניטרליות כלכלית". זאת, גם מבלי שנתן דעתו על כך שהאפשרויות שהוא מציע הם דבר והיפוכו, וכי הלאמה וכלכלה ריכוזית פירושן האחד הוא פגיעה עמוקה בזכויות הקניין שעליהן, לטענתו, הוא מגן.
תפיסה מופשטת המתעלמת מהמציאות התירה לשופט ברק לטעון שאפשר לפגוע בזכות הקניין אם הפגיעה היא לתכלית ראויה, כמו "חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדינת רווחה או שמירה על אינטרס הציבור", בלי להסביר מה הן "תכליות חברתיות כלליות" אלה ומי יגדיר אותן (אם אפשר בכלל להגדיר מושג כל כך מעורפל), וכן, מהו "אינטרס הציבור" ומי יגדיר אותו וכיצד? ומי קבע כי מדיניות הרווחה - שגרמה (כן, גם בשוודיה, למי שמצוי בעובדות) למצוקה חברתית וכלכלית בכל מדינה בה הונהגה מבלי לפתור את בעיית העוני, והביאה אפילו להחרפתו - היא תכלית ראויה, ועל יסוד מה?

אידאל השוויון המוּפר על-ידי זכות הקניין

בארצות-הברית מתנהל ויכוח ער האם מותר לפגוע בזכויות הקניין רק משום שהממשל טוען שהעברת קניין מאדם למשנהו תביא לפיתוח כלכלי באזורים שהממשל מגדיר כ"נחשלים". אך אצל השופט ברק שאלות עקרוניות כאלו לא עלו כלל לדיון. הסיבה לכך היא שרוב האזרחים במדינת ישראל יונקים עם חלב אמם את העוינות לזכויות הקניין, מפני שהאתוס של הציונות הסוציאליסטית, שעיצב את מערכת החינוך ואת ההכרה הישראלית, מתייחס ליחסים הכלכליים, ברוח המרקסיזם, כלמשחק סכום אפס שיש בו רק מנצלים ומנוצלים, ואל הרווח והקניין כתולדה של ניצול זה. לכן, יחסים כלכליים אינם מוצדקים מבחינה מוסרית באתוס הישראלי, והם חסרי הגנה במערכת המשפט שבה רוב השופטים מוכנים להטות את הדין לטובת "החלשים", גם אם החוק הוא לצד בעלי הקניין.
הישראלים אוהבים לקבל כל דבר שנדמה להם שאין לו מחיר, כמו "חינוך חינם", שלמעשה עולה לפחות כפול ממה שהיה עולה חינוך פרטי. כי בעד החינוך הממשלתי הגרוע אנו משלמים פעמיים: במסים גבוהים המממנים מערכת כושלת ובלתי יעילה, ובתשלום למורים ולחוגים שישלימו או יתקנו את מה שהמערכת הממשלתית מקלקלת. לעומת זאת, הם אינם אוהבים את המגבלות שמטילים עליהם זכויות הקניין, וזאת, מחוסר הבנה, כי לולא מגבלות אלה "איש את רעהו חיים בלעו" והארץ הייתה נמלאת בגזל ובחמס. ללא תמורה על עמלו, איש גם לא יטרח ליצור.
גורם מרכזי נוסף לעוינות כלפי זכות הקניין הוא אידאל השוויון, המופר על-ידי זכות הקניין. אידאל השוויון הוא קן של צרעות שהורישה לנו המהפכה הצרפתית, והוא אבסורדי במובהק. בני האדם, מה אפשר לעשות, אינם שווים, ורובם אף אינם רוצים להיות שווים, אם לשפוט לפי מאמציהם להיות "שונים" ו"מיוחדים" בכל דרך אפשרית.
ספינות הדגל של הכלכלה הקולקטיביסטית, יש שיאמרו הקומוניסטית, שבנתה הציונות, הקיבוצים והמושבים, נכשלו ופשטו רגל כל עשור, מאז שנות העשרים של המאה הקודמת, חרף העובדה שלא השקיעו פרוטה בהון היסודי שלהם והמשיכו להיות מסובסדים, עד שנות השבעים, כאשר בגין מנע מהם חלקית את הסובסידיות והם התמוטטו כלכלית. זאת, עקב התעלמותם מהעובדה שאין אדם שאינו שואף להיות "עצמו" ושונה מאחרים ולא כלוא במיטת הסדום של השוויון (לדיון מעמיק במשבר התנועה הקיבוצית ראו את ספרו של יהודה הראל, להפריט).
החוקה האמריקנית נחשבת אצל רבים כמסמך מדיני מלא חכמה שהוכיח את כושר שרידותו. היא סייעה לאיחודן של מדינות בעלות אוכלוסיות שונות ואינטרסים שונים למסגרת מדינית יציבה, יחסית, שהיטיבה עם כל השותפים לה. רבים יופתעו בוודאי לגלות שאחד מהנבונים במעצבי החוקה, ג'יימס מדיסון, כתב (במכתב מס' 10, מאוסף המכתבים הנקרא "הפדרליסט") את הדברים הבאים:
השוני בכישוריהם של הבריות, שממנו צומחות זכויות הקניין, אינו מאפשר אחידות אינטרסים בחברה. הגנה על כישורים אלה (נוגדי השוויון. ד"ד) היא היעד הראשון של הממשל. הבעלות על קניין בדרגות שונות ומסוגים שונים נובעת היישר מההגנה על הכישורים השונים והבלתי שווים לרכישת קניין. והשפעתם של אלה על הרגשות וההשקפות של הבעלים השונים מולידה את החלוקה של החברה לאינטרסים שונים ולמפלגות שונות.

שוויון ואי שוויון

שומו שמים! הייתכן שאחד ממעצבי החוקה האמריקנית, שיצרה דמוקרטיה מוצלחת, יחסית, טען בנחרצות שהגנה על אי-השוויון היא "היעד הראשון של של הממשלה", מפני שאי שוויון בכישורי האנשים, ושמירה עליו, הוא תנאי לחברה פורייה ותמריץ להתפתחותה? זאב ז'בוטינסקי, אשר כמו הרצל (שהיה חסיד של הכלכלה האוסטרית, הדוגלת בכלכלת שוק בטהרתה) היה בין היחידים שהבין בכלכלה, בניגוד לשאר מנהיגי הציונות, ובייחוד אלה מהשמאל ותומכיו, כמו חיים ויצמן, הסביר במאמרו "אנחנו הבורגנים" (אותו כתב בשנת 1933), בו תקף את מלחמת המעמדות הברוטלית שהכריז השמאל נגד "הבורגנות", בשנות העשרים, מדוע דווקא הבורגנות היא השׂאוֹר שבעיסת הכלכלה:
הגורם האינדיווידואלי נתגלה כסוד היצירה העיקרי, והקפיץ היחיד המניע גורם זה, הווה ויהיה יסוד הדחף להתנשאותו של הפרט מעל למישור ההווי של הקולקטיב. היצירה נתגלתה כבלתי אפשרית בחברה שנעקר ממנה יסוד דחף זה; היצירה אפשרית רק באותה חברה שבה מחייכת התקווה ליוזמה הפרטית ומבטיחה גמול פרטי.
אפילו האידאל של שוויון הזדמנויות, המקובל כיום על הכול, איננו פשוט להגדרה ובוודאי שלא לביצוע. השונוּת היסודית שבין בני האדם אינה מאפשרת להם להתייחס ל"הזדמנויות", כמו חינוך למשל, בצורה "שווה" (למרות שהכול מסכימים, ובצדק, שבחינוך יש לאפשר הזדמנות שווה לכולם, בלי לרדת לעומקו של עניין). בניגוד למחשבה המקובלת, חינוך אמור להרבות שוויון מעצים לפעמים דווקא את אי-השוויון. בין בוגרי הפקולטה למשפטים, למשל, תיווצר מהר מאוד דיפרנציאציה בקריירה, שתתבטא באי שוויון גדל והולך בהכנסה, במוניטין ובמעמד, כל זאת, ללא קשר להישגים האינטלקטואליים של כל אחד מהם או אפילו להצטיינותם בלימודים.
העובדה שבני אדם הם שונים, לשמחתם, גורמת לכך שמה שנדמה כ"הזדמנות" לאחד, איננו כזה לאחר. לא כל הזדמנות חופפת את נטיות הלב או הכישרונות של בעל ההזדמנות, ולכן, ההצלחה בניצול הזדמנויות אינה מובטחת. גם למזל תפקיד מרכזי בחיינו, שלא להזכיר את המקום בו אדם נולד, את התקופה, ולאיזו משפחה, מוֹלדת או חברה זכה להשתייך.
הקנאה, יותר מטובת הזולת, מדברת מגרונם של הרבה מִקַּנַּאי השוויון הטוענים כי הוא ערך עליון. עובדה, הם מבקשים שוויון בעיקר בענייני ממון ורכוש, ולא עולה על דעתם, למשל, שאי שוויון בכישרון, ביופי, בבריאות או במזל עשויים להשפיע על שוויון ההזדמנויות פי כמה וכמה מאשר היעדר השוויון בממון. לכן, אם רוצים להיות עקביים יש לפצות את ה"חלשים" גם על היעדרם של אלה.

אפליה לרעה של ה"לא מחוברים"

השופט ברק היה מודע לעובדה שזכות השוויון היא "הזכות הסבוכה ביותר מבין זכויות האדם". אך הוא והנוהים אחריו גרסו כי הוא "נגזר מכבוד האדם" וראוי על כן להגנה חוקתית, גם אם הדבר עומד בניגוד להחלטה שהתקבלה שלא להכליל את עניין השוויון בחוקי היסוד, וזאת, ללא הנמקה ראויה (לדבריו, מתוך "עמדה אישית" גרידא). זאת, על-אף שגם "זכות כבוד האדם" שממנה ניסה ברק לגזור את זכות השוויון היא, לגרסתו, "עיקרון מורכב", נתון לפרשנות שרירותית וקשה ליישום.
כידוע, הכינוי של הגופים המרכיבים את השלטון, המפלגות, נגזר מהשורש "פילוג" המבטא ניגוד מובנה של אינטרסים. הפוליטיקה – על-אף השימוש שהיא עושה ברטוריקה שוויונית – מעודדת אפליה לטובת ה"מחוברים", שפירושה אפליה לרעה של ה"לא מחוברים". לכן, בניגוד לפנטזיה המקובלת, השלטון המייצג, לכאורה, את "רצון הציבור" (מושג בעייתי, כאמור), מורכב, למעשה, מקואליציות משתנות של קבוצות לחץ, כמו המונופולים, שהאינטרסים שלהם מנוגדים לאלה של כלל הציבור. הדרך היחידה להרבות שוויון היא לצמצם דרסטית את מעורבות הממשלה ובכך למנוע את הפוליטיזציה של החברה.
הפעילות הפוליטית של "המדינה" או "הממשלה" בנויה על העדפות שהן אפליות הפוגעות בהכרח בשוויון ובזכויות האזרח. זו הסיבה שבתי המשפט נקראים, תכופות, להגן על האזרח מפני הרשויות. המימוש של הזכויות המופשטות בידי גופים הנוטים לעוות או לערער אותן חותר תחת הלגיטימציה של החוקה. יתר על כן, זכויות שהולדתן בשרירות לב האדם ודמיונו הן חסרות מרות אולטימטיבית, ולמרות סמכותן הפגומה כזו הן נכפות על הציבור על-ידי אליטות שיש להן אינטרס מובנה בניסוח הזכויות הללו וגם במימושן. אבל מכיוון שלאלה האמורים ליהנות מזכויות אלה אין, לרוב, שום אמירה לגבי מהותן ולא כוח לתבוע את יישומן הצודק, סביר להניח שתמיד יהיו מי שיקראו תיגר עליהן ועל דרך יישומן, יותר מכפי שקוראים תיגר על זכויות שבני אדם מאמינים שהן מעוגנות ברצון האל. גם עובדה זו מגבירה את השבריריות של הזכויות המופשטות ואת הזדקקותן להגנה משפטית בלתי פוסקת.
בעיה קשה נוספת נוצרת בשל העובדה שלמרות שבמבוא לתורת המשפט מלמדים להבדיל בין עשיית דין לעשיית צדק, אפילו האליטה המשפטית שלנו מבלבלת בין שני מושגים אלה. כשהשופט ברק הנחה את השופטים לפרש חוזים בהתאם ל"רוחם" ולא בהתאם למה שנכתב בהם, הוא עשה זאת, כנראה, למען עשיית צדק. אך התוצאה של כוונתו הטובה הייתה, בעיקר, הגברת חוסר הבהירות והבלבול והכפפת גורל ההסכמים הכלכליים החוזיים, המאפשרים פעילות כלכלית תקינה, לשרירות לבם של השופטים ותפיסת הצדק האישית שלהם. גם כאשר השופטים נטלו לעצמם את החופש לפרש ולהחיל את חוק כבוד האדם וחירותו בהתאם ל"רוחו", הם התירו לעצמם להכריע בדין לפי שיקולי הצדק הפרטיים שלהם ולא לפי קביעת המחוקק. לכל אלה, ולאי הוודאות שהם יוצרים, יש, כמובן, מחיר כלכלי כבד. אך שאלת המחיר, ה"מעשיוּת" והתאמת החוק למטרות שלשמן הוא נחקק אינם עניין לדון בו כשמדובר ב"עשיית צדק", בייחוד כשמדובר בזכויות האזרח, לכאורה.

מחוקקים חוקים בלי לשים לב ליישומם

ברגע שעשיית צדק תופסת מקום נכבד בשיקולי המערכת המשפטית הסכרים המגֵנים על בתי המשפט משיטפון של תיקים - נפרצים. רבים, בייחוד בין אלה שבחרנו להיות מחוקקים, הם רודפי צדק, כידוע, ושותפים, כנראה, לדעה כי בעזרת חוקים מתאימים אפשר לתקן כל חולי חברתי ועוולות רבות אחרות. מה הפלא, אפוא, שהמחוקקים שלנו ומשרד המשפטים, שהחקיקה היא אומנותו, מחוקקים חוקים ותקנות, מבוקר עד ערב, מבלי לשים לב לתוצאותיהם הבלתי צפויות ומבלי לחשוב האם ניתן ליישם חוקים ותקנות כה רבים, או לאכוף אותם בצורה שוויונית ובמחיר כלכלי סביר.
לאיזו קיצוניות ונזק עלולה להביא הרשות שנתן ברק לשופטים "לְפַרְשֵׁן" את החוק, בהתאם למה שנראה להם "צודק", אפשר ללמוד מכמה פסיקות של רעייתו, השופטת לענייני עבודה אלישבע ברק. היא קבעה, למשל, שאפשר לאכוף עובד על מעביד, בניגוד לרצונו של האחרון, "אם בית הדין סבור כי כף המאזניים נוטה לכך, גם אם זה אומר אכיפת שירות אישי בניגוד לסעיף 3 (2) לחוק החוזים". כלומר, שופטת נכבדה הכריעה בדין נגד החוק מפני "שכף המאזניים (תהא משמעותה מה שתהיה) "נוטה לכך"! השופטת ברק פגעה גם בזכות הקניין של מעביד מפני שעובדת שלו טענה שהיא זכאית לפיצויים כאילו פוטרה, גם אם עזבה מרצונה את מקום עבודתה עקב חשש לחופש הביטוי שלה, לטענתה. במקרה זה, נשיא בית הדין לעבודה ביטל את הפסיקה של השופטת ברק, בתתו משקל מכריע לזכות הקניין שהשופטת ברק זלזלה בה; זלזלה בה עד כדי כך שאף ערערה על זכות הקניין של מעביד כאשר קבעה שלעובדים יש זכות קניינית במקום העבודה, ולכן, אי-אפשר למכור עסק אלא בהסכמת העובדים. גרוע מזה, היא קבעה, בפִסקה הבאה, שמחאת עובדים הגולשת לאלימות היא חוקית:
מחאה כזו, עשוי שתלווה באיומים מילוליים. ייתכן שבאיזון הכללי [מושג מעורפל ושרירותי. ד"ד], ותוך בחינת המידתיות [עוד מושג שרירותי. ד"ד] נגיע למסקנה כי גם במקרים של איומים ואלימות מילולית, גוברת חרות הביטוי. גם אם היו איומים על עובדי הקבלן, הרי הם חלק ממאבקם של העובדים וארגונם.
על כך כתב נשיא בית הדין לעבודה, שישב עם ברק בהרכב:
לי נראה כי איום מילולי אסור לחלוטין. גם למאבקם של העובדים גבולות, ואל לנו להתיר להם לחרוג מהגבול שהתווה החוק הפלילי, אשר, אין צורך לומר, אוסר בתכלית האיסור ביצוע איומים. אלימות מילולית היא אלימות לכל דבר.
זו, אפוא, התוצאה המעשית להיתר שנתן ברק לשופטים להתעלם מלשון החוק ולפסוק לפי מה שנראה להם כעקרונות הצדק. ההשלכות של היתר זה חמורות ביותר לא רק לגבי שלטון החוק אלא גם לגבי הכלכלה ויכולתה לצמוח ולשגשג, במטרה לאפשר לעובדים תעסוקה מלאה ורמת שכר גבוהה.
הניסיון לכפות "זכויות" עובדים בעזרת החוק, בניגוד לצורכי הכלכלה, הוא אחד הגורמים העיקריים לכך שבארץ בעלת הון אנושי מן הטובים בעולם, שהושקעו בה מאות מיליארדי דולרים, תפוקת העובדים נמוכה מאוד, ולכן משלמים להם שכר מבייש שאינו מאפשר להם להתפרנס בכבוד.
השופטת ברק מאמינה בוודאי שהגנתה על זכויות העובדים מיטיבה עמם, אך אם היא איננה מביאה בחשבון את התוצאות הבלתי צפויות של פסיקתה (כמי שאינה מבינה, כנראה, בכלכלה), ובסופו של דבר מְרֵעָה מאוד את מצבם. חוקים להגנת העובד המתבססים על החרמת רכוש (זו המשמעות של פסיקותיה "בזכות העובד") רק ירתיעו משקיעים מבית ומחוץ, יורידו את רמת התעסוקה וההשׂתכרות ויחריפו את המצב שנוצר בעקבות חוקי העובדה ה"מתקדמים" הנהוגים בישראל. עובדה היא שבישראל, המתגאה בחוקי עבודה מהמתקדמים בעולם, רמת השכר נמוכה כל כך עד שמאות אלפי משפחות אינן מסוגלות לגמור את החודש.

תפיסת הזכויות של ברק

קצרה היריעה מלהעמיק עוד ועוד בסתירות שבין תפיסת הזכויות של השופט ברק בכלל, לבין תפיסתו את הזכויות הכלכליות בפרט, שהרי הוא הודה בעצמו שתפיסתו היא "אישית" מאוד, אפילו אידיוסינקרטית. הוא לא נימק אותה, ולא יישב את הסתירות בהן היא רצופה, בטענה שלא הרי פירוש של חוקה כפירוש של טקסט משפטי אחר... חוקה צריכה להתפרש מתוך מבט רחב ומתוך 'נדיבות'...." כלומר לפי שרירות לבו של השופט והעדפותיו האישיות.
השופט ברק טען, אמנם, שהוא חסיד של זכויות הקניין הפרטי, אך תפיסתו את הגשמתן של הזכויות האלה היא אתטיסטית מובהקת. הוא מאמין, למשל, כי "אין לקיים מבנה חברתי בלא פיקוח על מקצוע הרפואה או המשפט, ואין לקיים משק בלא הוראות בענייני ייבוא, מכס ומסים", אמונה מקובלת אך לא בהכרח נכונה. ברק מצא בקולקטיב ובביטוי הכפייתי שלו, "המדינה", סמכות עליונה, אולי בלבדית, למיצוי של "חובת האדם כלפי רעהו וכלפי הכלל", שהם באמת הצד החייב להשלים את זכויות האדם, אך הוא חייב לצמוח ספונטנית מהאדם עצמו ולא לְהִיכָּפוֹת על-ידי הרשויות.
בהצעת החוקה הכלכלית שלו הציע ברק לכלול, בנוסף למתן היתר גורף לממשלה להתערב בעניינים כלכליים בצורה הפוגעת למעשה בזכויות הקניין, גם "ענייני חברה כגון בריאות, עבודה, חינוך וסעד", תוך מתן לגיטימציה לממשלה להתערב בכל התחומים האלה באופן מסיבי ומזיק ביותר. זאת, משום שלא היה לו, כנראה, עניין בתהליכים הכלכליים הקונקרטיים והוא לא בדק עד כמה אפשר להתערב בהם מבלי לגרום נזק חמור לכלכלה ולרמת החיים של רוב האזרחים, ובפרט לאותן מטרות שלשמן נועדה, כביכול, ההתערבות (כמו המלחמה בעוני, המנציחה את העוני בישראל כבר שישים שנה, ואפילו מרחיבה אותו).
ייטב לחברה הישראלית אם מערכת המשפט תיסוג מהיומרה ש"הכול שפיט" וכי שופטים הם אנשי מעלה שתפיסת הצדק שלהם עולה לאין ערוך על זו של אחרים, לא רק בשאלות החוקה אלא בכלל, וזאת, באמצעות צמצום השפעתה של מערכת זו גם על החיים הכלכליים והציבוריים, שבדומה להשפעתה המופרזת של הממשלה והפוליטיקה על חיינו, היא עומדת ביסוד הבעיות החמורות ביותר של ההתנהלות החברתית בישראל: הכלכלה והמשילות.


הכותב הוא כלכלן ואיש מדעי החברה והספרות; המייסד והמנהל של המרכז הישראלי לקידום חברתי וכלכלי.
תאריך:  13/11/2019   |   עודכן:  13/11/2019
שתף:

מועדון הבלוגרים לקבלת רשימות דניאל דורון לדוא"ל
 
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
 
פורומים News1
כללי חדשות רשימות נושאים אישים פירמות מוסדות
אקטואליה מדיני/פוליטי בריאות כלכלה משפט
סדום ועמורה עיתונות
מדוע המערכת המשפטית אינה מתפקדת
הודעות  [ 0 ] מוצגות  [ 0 ]  כתוב הודעה 
 
תגובות בפייסבוק
רשימות קודמות
מנחם רהט
שר הביטחון נפתלי בנט אימץ את העיקרון של שרון: העיקר לא לרדת מהגלגל הפוליטי    ואיך השפיע טור ב'דעות' של 'ניוז 1', על מינויו של בנט לשר הביטחון
בעז שפירא
הנזק הנגרם למדינת ישראל בשל ביקורת כזו הנאמרת מבית הוא בל ישוער    למרות מעמדנו הבינלאומי הטוב לאין ערוך יחסית לימים עברו האו"ם הוא אותו האו"ם, האיחוד האירופי אורב לנו בכל פינה ושאר שונאי ישראל נתלים בכל תירוץ מזדמן, בכל שקר ובכל עלילה על-מנת להכות בנו ככל יכולתם
דן מרגלית
כאשר הוחלט לחדש, ולו רק פעם אחת, את הסיכול הממוקד שלא נעשה בו שימוש זה כבר כחמש שנים, צריך היה למצוא מועד מתאים לבצעו
דן מרגלית
ביבי שיגר את ראש המועצה לביטחון לאומי, מאיר בן שבת אל יושב-ראש ועדת הבחירות השופט חנן מלצר להודיעו כי ייתכן מהלך צבאי כה גדול שיהיה צורך לדחות את מועד הבחירות
עו"ד אברהם פכטר
ככלל - שימוש בעדי מדינה הוא הכרח בל יגונה, כל עוד זה נעשה במשורה, במקרים חריגים ועל-פי דין    עדי מדינה הם שותפים לעבירות, עבריינים, שמקבלים הנחות והטבות תמורת עדותם שמסבכת את חבריהם לעבירה
טוויטר / יואב יצחק YoavNews1
 
 
 
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ New@News1.co.il