לאחרונה יצא לאור ספר מאת עו"ד שמחה רוטמן הנושא את השם "מפלגת בג"ץ - כיצד כבשו המשפטנים את השלטון בישראל". האלוגיה לתרחיש של פוטש נראית לי (ומן הסתם לא רק לי) כגוזמה פואטית. מאידך-גיסא, דומה שבמשך שנים ארוכות הלכה וגברה דווקא הפרזה בכיוון ההפוך - קרי בקבלת סמכותו של נשיאו השמיני של בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, ללא עוררין, לרבות עמדתו ש"הכל שפיט". אודה ואתוודה (בהרכנת ראש הולמת), כי זה מכבר קשה היה לי להבין מדוע, עם כל הכבוד, עדיין נחשב אהרן ברק לאורים-ותומים, שרבים מהשופטים האחרים מחרים-מחזיקים אחריו כמעט בעיניים עצומות. האם באמת קיימת במשפט הישראלי אסמכתא חוקתית המגדירה בפירוש מהן זכויות האדם? האם באמת ובתמים ניתן לגזור מנוסח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומחוק יסוד: חופש העיסוק שהתקבלו בכנסת ב-1992 את אותן זכויות שבפועל מוצגות זה שנים כנובעות במישרין מהם? האם באמת ובתמים וביושר ניתן לומר, שהמסקנות שנטען כי הן נובעות במישרין או בעקיפין מחקיקה זו אומנם מתיישבות עם רצון המחוקק, למצער - רצון אותו גוף שנחזה כמחוקק בשנת 1992?

לנדוי נגד "שלטון החכמים"

כך אומנם טוען מזה שנים אהרן ברק. אלא שבכל זאת, לא מעטים בממסד המשפטי אינם סבורים כך, ויש אף הדוחים את אותו טיעון כלל ועיקר. לדוגמא: נשיאו החמישי של בית המשפט העליון וחתן פרס ישראל למשפט 1991, משה לנדוי המנוח, תקף את מהלכו הפתלתל של ברק וניסח זאת בחריפות: "המהפכה החוקתית לא הייתה ולא נבראה". על נטייתם של שופטים רבים באותה עת לדבוק בעמדתו של ברק, העיר השופט לנדוי בסרקזם: "אפלטון... הציע להעניק את השלטון במדינה לשכבה של חכמים שקיבלו חינוך מיוחד לצורך זה. לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון החכמים". אינני בטוח שאמנם רוב השופטים מחמיאים לעצמם עד כדי כך, אך סביר שלא מעטים מהם לפחות מקבלים ללא עוררין את פרשנותו של ברק, אולי לא כל כך בשל הגיונה, אלא בשל אמונה עזה בברקו האישי של בעל אותה דעה, חריפות מחשבתו וסמכותו המקצועית (לפחות בקהילתנו) - כשל לוגי הנודע בתורת ההיגיון בשם איפסה-דיקסיט (לטינית: "הוא עצמו אמר זאת"). חלק מהמשפטנים הבכירים המסונוורים פחות מברק תדמית האוטוריטה של בעל אותו ברק מביעים עמדות ביקורתיות יותר. כך לדוגמה כתב פרופ' דניאל פרידמן, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, שאף כיהן כשר המשפטים בשנים 2007-2009: "בשנות השמונים של המאה העשרים [החלה] תפנית, בה עבר בית המשפט העליון... מאקטיביזם שיפוטי מתון וזהיר לאקטיביזם שיפוטי חריף, שהרחיב באופן דרסטי את שיקול דעתם ואת כוחם של בתי המשפט". כבודו של ברק במקומו מונח, אך נראה שהוא עשה בו שימוש הרבה למעלה מן המידה הראויה, אולי מפני שרוב עמיתיו פשוט לא העזו למחות בידו כאשר הכריז - שוב איפסה-דיקסיט - על "מהפכה חוקתית".

מה הייתה כוונת המחוקק

שאלת היסוד, למיטב הבנתי, היא אם מה שגוזר ברק מחוקי היסוד הללו, שנחקקו בשעתו ע"י הרשות המחוקקת, תואם אומנם את כוונת המחוקק באותה עת. הנה מה שאמר בעת חקיקת חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו" יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט דאז, ח"כ עו"ד אוריאל לין: "החוק הזה הוכן, מתוך הבנה שעלינו ליצור הסכמה רחבה של כל סיעות הבית. היינו מודעים לכך, איך אנחנו יכולים להעביר חוק יסוד, שמעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אם לא נגיע להסכמה רחבה של כל סיעות הבית... אנחנו לא מעבירים את המשקל לביהמ"ש העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה ולא בחוק יסוד: זכויות האדם שהוגשו בזמנם. אין מקום לבית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים". חזקה על ח"כ לין שכיוון לפחות לדעת רבים מהמחוקקים באותה עת. משמע, המחוקקים ידעו גם ידעו כי מדובר בחוק יסוד, אך לא גזרו מכך בהכרח את מה שבדיעבד ברק נחזה ללמוד-כביכול מפיהם - לא שכוונת המחוקק הייתה להגן על החוק עצמו מפני תיקונים אפשריים בעתיד באורח בלתי הפיך (עובדה, הכנסת בחרה שלא לשריין את החוק, ולכן ניתן לשנותו ברוב רגיל של חברי הכנסת). קל וחומר, לא שכוונת המחוקק הייתה לאפשר לבית המשפט העליון "להגן על החוק מפני החלטות הכנסת עצמה" (כפי שעולה-כביכול מהטענה, שהכנסת העניקה לחוקי היסוד מעמד על-חוקי, שמכוחו ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה להם). וטוב שכך. ראשית, נראה שעולה מכלל עקרון הצדק הטבעי, שאין זה ראוי לרשות השופטת ליטול לעצמה חרות להדיר את הרשות המחוקקת מזכותה המובנת-מאליה לשקול מחדש פרטי חוק, שהיא עצמה חוקקה לאור השלכות שנצפו בפועל מאוחר יותר. שנית, חרות מעין זו היא לטעמי הרבה למעלה מהמידה הראויה. ייתכן שניתן היה לטעון, שאין זו אלא אוזורפציה רטרואקטיבית של סמכויות המחוקק בידי הזרוע השופטת, ליתר דיוק ע"י מי שמינה עצמו בעת כהונתו כנשיא בית המשפט העליון לפרשן-על של כוונות המחוקק (לא רק בעת חקיקת חוקי יסוד אלו, אלא מאז ואילך), ומנסה להמשיך בכך גם היום (לאחר שהוא איננו מכהן יותר) מתוקף הילת המומחיות שדבקה (ויש שיאמרו - "הודבקה", ע"י כמה וכמה מחסידיו, שלא כולם משפטנים) לראשו. אינני בטוח שהייתי מוחה על כך.

כיצד נולדה "המהפכה החוקתית"

וכך בעצם אירע הדבר. בעניין בנק המזרחי פסק בית המשפט העליון (ב-9.11.95) כי בסמכותו לבטל חקיקה של הכנסת שעמדה לדעתו בסתירה לזכויות היסוד המעוגנות בהם. פסק הדין ניתן בהרכב בראשותו של הנשיא המנוח מאיר שמגר, אשר תמך בקביעה זו, אך נקשר בעיקר לשמו של ברק. לטעמו של ברק, "זהו פסק הדין החשוב ביותר של בית המשפט העליון, במסגרתו עשה בית המשפט מעשה מכונן אשר מפרש את התהליך ההיסטורי שהביא לחקיקת חוקי היסוד ומסיק ממנו את קיומה של חוקה'". אך מהי בעצם אותה פרשנות עליה ממליץ ברק בחום, מה גם בפסקנות שקשה לבן תמותה פשוט להבין מה מקורה? על כך ניתן ללמוד ממה שהוא עצמו כתב במאמר שיצא לאור שבע שנים מאוחר יותר ("עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות המשפט", ספר ויסמן; מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן). נראה שאת "כוונת המחוקק" זונח ברק לטובת אהובה חדשה - "פרשנות תכליתית". הנה כך הוא כותב: "יש ליתן ללשון הטקסט אותו מובן המגשים את תכליתו. תכלית זו עניינה הערכים והעקרונות, האינטרסים והמטרות אשר הטקסט נועד להגשים. תכלית הטקסט היא קונסטרוקציה משפטית". ומי קובע מה תכליתו? לדידו אין ברור מזה - זו ההבנה העמוקה בה התברך הפרשן (הלא הוא השופט; אלא מי?) את ההכרעה "מהם הערכים והעקרונות אשר מוגשמים באמצעות אותו טקסט". לצורך זה גויסו גם העילות "סבירות" ו"מידתיות". מה סביר? מה מידתי? פשיטא, הלא חזקה על הפרשן שיידע לקבוע זאת לפי ההקשר, ובעיקר לפי הצורך. מה יש לומר? היגיון מעגלי ב"מיטבו". משמע, ויאמר ברק "תהי חוקה", ותהי חוקה. לטעמו, כמובן. אבל ברק שאג, מי לא יירא?

מה אמר מאיר שמגר

נניח עתה לאירוניה. האם ברק בתום לב מאמין ב"היגיון" זה, או שבסתר ליבו הוא מודע לכך שמדובר בתרגיל שכנוע, הנשען על כשל מהסוג שסופיסטים באתונה העתיקה הרבו להשתמש בו, אך מאמין שהמטרה מקדשת את האמצעים? כך או אחרת, יש די סיבות לפקפק בטיבה של "המהפכה החוקתית" פרי רוחו. תמיהה היא מדוע עדיין מעטים מדי במערכת המשפט מעזים לחלוק על המשנה המעגלית שיצר. שמא משום כבודו? אך מה יהא על ההיגיון והצדק? בעל כורחי אני נזכר במעשיית "בגדי המלך החדשים" של אנדרסן. האם יימצא בקרוב עוד "ילד", ואולי שניים או אף יותר, שיקומו ויאמרו בפשטות: "המלך אומנם אינו עירום, אך משנתו נגועה במעגליות"? אלא שבעצם היה "ילד", ידוע ומכובד לא פחות מ"המלך", שעשה זאת זה מכבר. הנה כך התבטא לפני שנים - בנושא השפיטות - הנשיא שמגר: "העלאת הטענה הסוחפת בדבר 'מהפכה חוקתית' שאירעה כביכול ב-1992 היא לדעתי שגיאה. הרי כבר ב-1958 קבעה הכנסת הגבלה על חקיקה רגילה שסתרה עקרונות - ביניהם עקרון השוויון - שנקבעו בסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת: היינו שאין לשנותם אלא ברוב מיוחס של 61 חברי כנסת. ב-1992 קבעה הכנסת בשני חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן חופש העיסוק, הגבלה מסוג אחר, לא מספרית אלא איכותית-מהותית הגלומה בתנאים המובאים בפסקת ההגבלה, שרק בהתקיימם ניתן לחוקק חוק שפוגע בזכויות יסוד. המעבר הזה מתנאים כמותיים לאיכותיים איננו מצדיק שימוש בלשון 'מהפכה'. זהו שינוי השיטה המחזק את יציבותן של זכויות היסוד". גם לטיעון של ברק לפיו "הכל שפיט" נורמטיבית, התנגד שמגר בזו הלשון: "התיאוריה ש'הכל שפיט' איננה דעתו של בית המשפט העליון, לפחות לא של מרבית שופטיו. שפיטות משמעה שבית המשפט מוסמך להכריע בנושא פלוני, ואני סבור שבית משפט מוסמך להכריע רק בנושאים שהם בעלי אופי משפטי מהותי ודומיננטי. לעומת זאת, הנשיא ברק גורס כי אין פעולה שהמשפט לא חל עליה. "לדעתי, שגה בית המשפט כשהחליט כי עניין האמנתו של שגריר גרמניה הראשון בישראל הוא עניין של יחסי חוץ שאין לבדוק אותם בבית המשפט. לדעתי, נושא כזה ואחרים, שעניינם מדיניות, אינם שייכים לאלו הראויים להתברר בבית המשפט. עלול להיווצר חשש כי בית המשפט מסיג את גבולן של הרשויות האחרות. במשטר דמוקרטי יש לכבד את הפרדת הרשויות. חוששני שלא ניתן יהיה לקיים ממשל תקין אם כל הבעיות הפוליטיות יחלו לעשות דרכן לבית המשפט". ובכן, יש בהחלט בסיס לפקפק בהיגיון השפיטות הבלתי נגמרת, שאהרן ברק עדיין לא נואש מלנסות ולהאביס אותנו בו כל עוד המיקרופונים משחרים לפתחו. אז תודה, כבודו, אבל מעתה נסתדר בעצמנו.