לאחרונה פסקה השופטת א. חיות בבית המשפט העליון (בהסכמת הנשיא ברק שנימק חלקית, והשופט א' ריבלין) כי עסקת בינוי של קיבוץ על הרחבה לפי החלטת ממ"י 737 איננה בבחינת מכירת זכות במקרקעין לעניין חיוב במס שבח ומס רכישה.
לא נדון בהשלכות על הקיבוץ, אלא על כלל משק הנדל"ן. להלכה השלכות ישירות על מתן חופש ליזמי נדל"ן ליזום עסקות אחוזים (שאינן עולות כסף בראשיתן) גם ללא תשלום מס בתחילתן. המס לפי התקדים ישולם כולו בסוף עסקת הייזום ועל הרווח האמיתי.
כידוע, במכירת מקרקעין אין דרך להשתמט מדיווח. בעסקת אחוזים גם קשה לקחת "שחור", כך שהתועלת לציות החוק והפשרת נדל"ן בישראל תהיה כפולה. אנחת רווחה נשמעת איפוא בסקטור יזמי הנדל"ן. ננסה לסקור ההלכה. ראשית, בולט הניגוד של החלטת העליון מול החלטת ועדת הערר, שפסקה בפסק מנומק, שזכה למחמאות גם מא. חיות, כי העסקה לפי מהותה הינה עסקה כלכלית של מכירת הזכות מהקיבוץ לליפשיר הקבלן המבצע ממנה הוזמנו העבודות.
חוסר הוודאות שמשדרות החלטות ועדות הערר והעליון בנושאי מיסוי מקרקעין הינן חזיון נפוץ היוצר חוסר ודאות ביחס לעצות של מומחים למיסוי. הנמקת ועדת הערר מבוססת על הכוחות הכלכליים שהועברו לקבלן בהתאם להלכות ש.א.פ., אביבית, משכנות כלל, הדרי החוף ואקסלברד. בין השאר חלוקת רווחים לפי אחוזים ודומיננטיות הקבלן בהליך הבנייה הכולל.
הנמקת בית המשפט העליון התבססה, לעומת זאת, על הצד המשפטי של העיסקה. ניתוח דווקני של הגדרת מכירה בראי פסקי הדין ה"משפטיים" - בניגוד ל"כלכליים". כמו, תקדים בארותיים ואחרים שקבעו כי חוזרי ממ"י אינם מקנים זכות משפטית לקיבוץ או מושב. האחרונים אינם יכולים להעניק ליזם זכות שלא רכשו מממ"י.
הגישה המשפטית, לפיה שימור שיקול הדעת לממ"י בבחירת המועמדים להרחבה לפי החלטת ממ"י 737 בדומה להחלטת ממ"י 533 וכן הלכות שרבט, מחסרי, ובמיוחד הילכת יובל גד, שהוצאה מכריכתה העתיקה בארכיב הפסיקה על-מנת לככב שוב כבסיס עיקרי לפסיקה דכאן פרי ידה של א. חיות.
כזכור, לפי הלכה אחרונה זו הוענקה זכות חוזית לשיווק דירות לקבלן בהסכם פיתוח סטנדרטי עם ממ"י, ניתן וטו לקבלן ביחס למועמדים של ממ"י. בדרך של זכות נגטיבית במקום זכות פוזיטיבית. הנשיא דאז שמגר קבע כי אין בשוני הניסוחי (נגטיבי) כדי להוציא את הכוח החוזי מגדר "הגדרת מכירה" קרי -מתן זכות ליובל גד להורות לממ"י למי למכור את החכירה. לכן קבע כי יובל גד חייבת מס רכישה.
ביסוס הילכת מפלסים-ליפשיר על הלכת יובל גד פותחת פתח ותקווה ליציבות משפטית ללא תלות בפקידי מס שבח. גם אם מבחינה "כלכלית" היתה הענקת הכוחות לקבלן בגדר מכירה. נטישת המבחן הכלכלי היא חיונית נוכח הסיכונים הפליליים של אי דיווח שהצדדים נושאים בהם, וגם עורכי הדין שחיוו דעתם בתום לב כי אין מדובר במכירה.
החרדה של הצדדים היתה כה גדולה ולמרות שלא מדובר במכירה חייבת מס - דיווחו הצדדים על העסקה. דברים מיוחדים יש לייחד לנשיא הפורש א. ברק. האחרון בגאוניותו הבלתי מתפשרת תבע את המונח כי יש לרדת למהות הכלכלית של העסקה לפי כוונת המחוקק. לפיכך יש לקרוא בזהירות את דבריו על-רקע פסיקת א. חיות וניתן להגיע למסקנה, כי המהות הכלכלית האמיתית של מכירת זכות במקרקעין, היא לגישתו הכוח המשפטי! ולא הכלכלי! הניתן לקבלן להעביר בעלות בטאבו.
בהעדר שליטה משפטית מוחלטת על העברת הזכות אין מהות כלכלית אחרת הגוברת על האמת המשפטית. אין ספק כי סוף סוף תהיה חגיגה לאבירי לשון החוק שמתקשים כבר שנים לעכל את המהות הכלכלית בשעה שהיא סותרת לשון משפטית פשוטה. לסיום: עסקות קומבינציה מסוג ליווי פיננסי, בנייה, שרותים אחרים, יזמות שכולם הינם כנגד אחוזים במכירה, יתחילו לפרוח ולשגשג בתקווה כי הילכת מפלסים תזכה לביסוס והתמדה שכל כך חסרים בפסיקת מיסים. למשק זה יעשה טוב. ישחרר יזמויות חדשות יהפוך עסקות כלכליות והגיוניות יותר שיתרמו לצמיחת המשק הרבה יותר מגביית המיסים השולית שנבעה מגישת פקידי מס להרחיב את הגישה הכלכלית מעבר להגיון עסקי מקובל.
