הנאמנות (TRUST) ביבוא אישי

עד לשנים האחרונות היו בעולם העסקים והבנקאות 3 אגדות שהתנפצו: - "חשבון מספרי". - יפוי כח התקף לאחר פטירה. - אחזקת חברה באמצעות "תעודה למוכ"ז" והעברת הבעלות בה מדור לדור ע"י מסירה פיסית של התעודה.

1.1 חשבון "מספרי"

הוא חשבון בעל קוד המסתיר את זהות בעליו.

חשבון מספרי איננו אישיות משפטית נפרדת מהאדם. בסך הכל זה קוד. כשהאיש נפטר, "נפטר" גם בעל החשבון והנכסים שבחשבון יהיו חלק מעזבונו וכפופים לדיני ירושה.

1.2 יפוי כח

לעתים קרובות נוהגים לקוחות הבנקים להעניק זכות חתימה בחשבון למיופי כח. לא פעם נעשה הדבר במטרה להבטיח שהכספים שבחשבון יועברו למיופה הכח או לצד שלישי לאחר פטירת בעל החשבון, כפוף לחריגים מסויימים, טכניקה זאת איננה פועלת. עם פטירתו של בעל החשבון פוקע התוקף המשפטי של יפוי הכח ויהיה צורך לקבל צו ירושה או צו קיום צוואה על מנת לשחרר ולמשוך את הכספים שבחשבון.

1.3 אחזקת חשבון בנק באמצעות חברה ממקלט מס

לעיתים קרובות מוחזק חשבון בנק ללקוח באמצעות חברה ממקלט מס . במקרה כזה לכאורה פטירתו של הלקוח, בעל חשבון הבנק איננה צריכה ליצור בעיה (לפחות מבחינת הבנק).

הבעיה היא שפטירת בעל המניות בחברה יכולה ליצור בעיה של דיני ירושה. אין חשיבות לשאלה אם המניה רשומה על שמו, או שהוא מחזיק בתעודת מניה ל"מוכ"ז", דהיינו, תעודה המעידה על הבעלות בחברה המוקנית למי שמחזיק בתעודה. גם במקרה כזה חלים הכללים של דיני קנין לפיהם המניה היא נכס העובר בירושה.

המקרה של המשפט שהתקיים בין יורשי עזבון איזנברג מהווה הדגמה טובה לבעיה. גם אם אחד היורשים מחזיק בתעודה, יש צורך לבדוק אם הבעלות בתעודה הוקנתה לו מבחינה משפטית ואם התשובה שלילית, יש צורך בהליך של קבלת צו ירושה או צו קיום צוואה.

1.4 הפתרונות המשפטיים

צוואה/צו ירושה

בדרך כלל נוהגים בעלי הנכסים להותיר אחריהם צוואה. אישור הצוואה הוא הליך מסורבל, לפעמים יקר. לעתים יתערב בהליכים אפוטרופוס מטעם המדינה (במקרה של קטינים או אנשים חסויים) ולפעמים מסתבך ההליך עקב מריבות בין יורשים.

הפתרון להעברת הנכסים בעתיד מדור לדור ללא צורך בהליכים של צו ירושה נמצא במוסד ה-TRUST. מוסד זה קיים בארצות שבהם נהוג המשפט האנגלי מזה שנים רבות, תחילתו באנגליה של ימי הביניים כאשר היוצאים למסע הצלב העבירו את הרכוש לנאמן כדי להבטיח את עתיד משפחתם למקרה שלא יחזרו מהמסע. שימוש אחר נעשה על ידי הנזירים הפרנסיסקנים . כנסיה זאת כפתה חיים של פרישות וצניעות כלכלית קיצונית. מאחר ונאסר על הנזירים להחזיק בבעלות בנכסים, היו רושמים את הקרקעות על שם נאמן וממשיכים לעבד את הקרקעות וליהנות מפירותיהם על אף שבמבחינה משפטית הבעלות בקרקע לא היתה שייכת להם. דוגמאות אלה ממחישות את המשמעות והשימוש הנעשה במבנה משפטי של נאמנות. ה-TRUST איננו תאגיד או חברה. הוא גם איננו חוזה בין צדדים. המבנה המשפטי הזה הוא שילוב של קיום הוראות חוק וכתב נאמנות המייסד את הנאמנות. בישראל הוכר נושא הנאמנות עוד בשנת 1923 כאשר נחקק חוק לטיפול בנושאים של נאמנויות ציבוריות (ה"וואקף" המוסלמי, הכנסיות ובתי כנסת). יחד עם זה לא נחקק חוק אשר התייחס לנאמנות פרטית, דהיינו נאמנות לעניני משפחה, רכוש או לעסקים, ובעולם המשפט הישראלי התנהל ויכוח בין מלומדים ושופטים האם קיימת בארץ נאמנות פרטית. ויכוח זה הסתיים בשנת 1979 כאשר נחקק חוק הנאמנות תשכ"ט-1979. לצערם של המשפטנים והעוסקים בתחום זה בישראל חוק הנאמנות בישראל לא עונה על הצרכים הנזכרים לעיל. הבעיה המרכזית שנותרה בעיקר היא שהחוק בישראל איננו מאפשר קיום הוראה לפיה יעבור רכוש הנאמנות מדור לדור או במלים אחרות "דילוג על דור" וזאת ללא קיומו של הליך לאישור ירושה או צוואה. במדינות רבות בחו"ל שונה המצב. שם חוק הנאמנות מאפשר קביעת הוראות בכתב הנאמנות לפיהן יועברו נכסי הנאמנות בין בני משפחה או אנשים שונים לאחר פטירת מייסד הנאמנות ללא צורך בקיומם של הליכי ירושה. המוסד של הנאמנות מוכר ברחבי העולם ומשמש יסוד חשוב בכלכלתן של מדינות רבות. כללית, ניתן לחלק את סוגי ה- Trust הפרטי לשניים: קבוצת העולם האנגלוסכסי - ארצות אנגליה והטריטוריות הנוהגות במשפט אנגלי כגון: איי הבתולה, איי קיימן, ג'יבלטר וכו', ארצות הברית ואוסטרליה.

קבוצה שניה של מדינות היא מדינות "המשפט הקונטננטלי ": ליכטנשטיין, פנמה והאיים האנטילים.

ה- TRUST הוא מושג משפטי. זהו מרקם של יחסים משפטיים לפיהם מייסד הנאמנות, הלקוח (ששמו באנגלית: SETTLOR) מעביר את הבעלות בנכסים לידי הנאמן ומעניק לנאמן זכויות לפעול בנאמנות על פי כתב נאמנות והחוק. ביחד עם כתב הנאמנות יפקיד הלקוח גם "כתב משאלות" שבו יביע הלקוח את רצונו כיצד ינהלו הנאמנים את רכוש הנאמנות. "כתב המשאלות" המופקד בידי הנאמן הוא מסמך חסר תוקף משפטי ולכאורה יכל הנאמן להתעלם מהוראותיו. בפועל נוהגים הנאמנים להתחשב בתוכן המסמך וניתן אף להקים מנגנון טכני משפטי אשר יבטיח את קיום המשאלות. להסרת ספק מובהר בזה כי מבנה משפטי זה איננו "שליחות". דהיינו, הנאמן איננו מחזיק בנכסים עבור הלקוח המקורי. הנאמן יחזיק בנכסים עבור "נהנה" או קבוצת "נהנים". אין כל מניעה שהלקוח, מיסד הנאמנות יהיה אחד הנהנים. המיוחד בהסדר המשפטי הזה הוא שניתן לשנות את הנהנים במהלך קיום הנאמנות (בטכניקה משפטית מסויימת) וניתן גם לקבוע מי יחליף את הנהנה שהלך לעולמו, ושינוי זה איננו כרוך כאמור בפרוצדורה משפטית של צו ירושה או צו קיום צוואה. ברוב מדינות העולם אין הנאמנות מוכרת כאישיות משפטית היכולה להחזיק, לרכוש ולמכור נכסים. במדינות מסויימות, כמו למשל, ארה"ב, מוכנים שלטונות המס להכיר בנאמנות כנישום ולהתייחס אליה כגוף נפרד מהנהנים שלטובתם פועלת הנאמנות. אולם, במרבית המקרים, אם נרכשים או מוחזקים נכסים, הם יירשמו על שם הנאמן. כדי לפתור את בעית אחזקת הנכסים נוהגים הנאמנים לרשום חברה שמניותיה מוחזקות בידי הנאמנים עבור הנאמנות. חברה זו מנוהלת על ידי הנאמנים (ישירות או באמצעות מנהלים ממונים) והיא הופכת ל"חברת אחזקות" של נכסי הנאמנות. אם מדובר בכספים או נכסים פיננסים, תפתח החברה חשבון בבנק ותחזיק בו את נכסי הנאמנות. מבחינתו של הבנק, החברה תהיה ה"לקוח" ואין הוא צריך להיות מעונין במבנה המשפטי המסתתר מאחורי אחזקת החברה. יחד עם זה, ידרוש הבנק את זיהוי הלקוח לצרכים של בקרה הקשורה בתקנות המיוחדות המתייחסות למלחמה בהלבנת הון. מידע זה בדרך כלל איננו בעל משמעות משפטית קנינית מבחינתו של הבנק והלקוח של הבנק היא החברה ולא האדם המזוהה איתה. כמו כן ראוי לציין שהמידע על זהות האיש מאחורי החברה יישמר בבנק בסודיות. ראוי לציין כי במדינות מסויימות, בעיקר במדינת ליכטנשטיין, החוק המקומי מכיר באישיות המשפטית של הנאמנות ובמבנים משפטיים מסויימים (כגון: קרן המכונה FOUNDATION) ניתן לרשום על שמה נכסים ולפתוח חשבון בנק ואין צורך בהקמת חברה בת (אלא אם כן מעונינים להקים חברה כזאת כחייץ שיסתיר את קיום הקרן).

כדי שמבנה ה- TRUST יעמוד בבקורת משפטית ולא ייחשב ל"עיסקה מלאכותית" קיימים מספר כללים שקיומם הכרחי. הכלל המרכזי הוא הפרדה מוחלטת בין יוצר ה- Trust או הנהנה הראשי של ה- TRUST ובין ה- TRUST. הפרדה זאת נעשית בשתי דרכים: האחת, העברת הנכסים לבעלות הנאמנים. השניה, ניתוק השליטה בניהול הרכוש מידי יוצר ה- Trust או הנהנה. להמחשת הבעיה נביא את התקדים של משפט "רחמן" שנוצר באנגליה: שיך ערבי עשיר בשם "רחמן" הקים TRUST באי ג'רסי. ה- TRUST החזיק חשבון בנק עתיר נכסים. רחמן פעל בחשבון ישירות ובאמצעות הנאמנים אשר מילאו אחר הוראותיו. לימים נפטר רחמן וחלק מיורשיו תקפו את התוקף המשפטי של ה-TRUST מאחר והם לא זכו להימנות בין הנהנים של ה- TRUST. לאחר בחינת העובדות זכו היורשים במשפט. בית המשפט קבע כי ה- TRUST היה TRUST מלאכותי "SHAM TRUST" ומאחר ולא התקיימו התנאים הבסיסיים לקיומו, אין הוא קיים כ "נאמנות" ולפיכך חלים דיני הירושה הרגילים והנכסים שייכים לעזבונו של רחמן. לאור פסיקה זו חייבים הנאמנים להימנע ממתן זכות חתימה בחשבון למייסד ה- TRUST או לנהנים. יחד עם זאת קיימות דרכים משפטיות המאפשרות לנהנה לפעול בחשבון, באופן חלקי. אחד הפתרונות לבעיה הזאת יתכן במסגרת של נאמנות בליכטנשטיין. כללי המשחק כאן שונים. בתאגידים המוקמים במדינה זאת ניתן בתנאים מסוימים לאפשר לנהנה לפעול בחשבון הבנק.

בדיקה מהירה תראה כי קיימים בעולם למעלה מ- 50 מקלטי מס שבהם ניתן להקים נאמנות וחברה פטורה ממס בבעלות הנאמנות. הקריטריונים לבחירה רבים. אך ניתן למקד אותם סביב שניים:

האחד -שיקול סביב הטריטוריה שבה נמצא מקלט המס.

אנו נבקש למצוא בה:

יציבות פוליטית, שיטת משפט טובה (כולל מערכת מיומנת של בתי משפט ושופטים) ובעלת חקיקה מתאימה הכוללת התייחסות לענינים של ירושה, שליחות, חברות ונאמנות.

כמו כן נצפה למצוא תשתית לוגיסטית טובה (קשר בינלאומי, תקשורת ושפה) ומעל הכל קבוצה מיומנת של בעלי מקצוע: עורכי דין ורואי חשבון המתמחים בתחום זה.

השיקולים המכריעים יהיו: הבטחת מיסוי נמוך וחסיון משפטי למידע הקשור לפעילות ה- TRUST והקשורים בו.

ולבסוף, פיקוח צמוד ורציני של רשויות השלטון המבטיח את האמינות והכשירות של הנאמנים ונותני השירותים.

השני - מי יהיה "הנאמן" וכיצד ייבחר?

בעקרון כדאי להימנע ממינוי תושבי ישראל לתפקיד הנאמן. אמנם אין מניעה חוקית או משפטית לכך, אולם מינוי נאמן בישראל עלול לפגום בחסינות החסיון והסודיות ויותר מזה, עלול לכפוף את הכנסות הנאמנות לדיני המיסים של מדינת ישראל. לפיכך, יש לבחור הנאמן מתוך אחת הטריטוריות המובחרות של מקלטי המס. בחירה זאת איננה פשוטה. ברוב המקרים לא יבחר נאמן באופן אישי, לאור הסיכונים הכרוכים בפטירת נאמן או אפשרות של הסתבכות כספית אישית שלו (שאינה קשורה לנאמנות).

ברוב המקרים נוהגים לבחור חברת נאמנות אשר קיבלה רישוי ממשלתי ובמקרים רבים קשורה למשרד גדול של עורכי דין או רואי חשבון וכמובן חברות שהן חברות בנות של מוסדות פיננסים כמו בנקים או חברות ביטוח.

בניגוד לדעה הרווחת רבות מהנאמנויות לא מוקמות משיקולים של תכנון מס או רצון להתחמק ממס. לעיתים קרובות יש צורך בהקמת נאמנות כדי להבטיח רציפות לדורות של קיום עסק משפחתי או הגנה מפני משטר עויין אם מתגוררים במדינה לא דמוקרטית שבה קיימת אפשרות של החרמת רכוש ע"י השלטונות. במקרים אחרים מוקמות הנאמנויות כדי להבטיח מעבר נכסים מדור לדור ללא הסתבכות משפטית ומלחמות ירושה בין קרובים. כפי שניתן לראות נושא הנאמנות הוא שטח התמחות מיוחד הדורש נסיון וידע של שנים. אין כמעט מוסדות השכלה בעולם המקיימים לימודים מסודרים של מקצוע הנאמנות. בעשור האחרון הוקמה אגודת נאמנים מומחים בשם: STEP ראשי תיבות של: Society of Trust and Estate Practitioners. לאגודה למעלה מ-40 סניפים ברחבי העולם (כולל סניף בישראל) והיא מונה כיום כ-8000 חברים. בשנה האחרונה יזמה האגודה הקמת בית ספר ללימודי נאמנויות אשר יפתח קורס ראשון בישראל במהלך שנה זו. לאיש העסקים, למשקיע ואחרים המעונינים להקים קרן נאמנות פרטית, מומלץ להתיעץ עם מומחים ולוודא בניה נכונה של המבנה המשפטי. תכנון נכון + בחירת שיטת המשפט המתאימה ומינוי של נאמן מיומן ומומחה יבטיחו את יציבות הקרן ופעילותה המוצלחת לאורך שנים רבות.

העולם האנגלו אמריקאי יצר את המוסד המשפטי המכונה "TRUST" שהוא מוסד הנאמנות. למושג יש פנים ושימושים רבים ומגוונים. איש העסקים ובעל הון המצוי יתענין ב"נאמנות פרטית" או "נאמנות משפחתית", בשונה מנאמנות הציבורית. להלן נדון בכמה שימושים שעושים אנשי כלכלה ומשפט במושג זה: