כיצד נפרש את מבחן 'הוודאות הקרובה'?

המסורת של חופש הביטוי התפתחה בבית המשפט העליון, מאז שנות החמישים, באופן הדרגתי, אולם ניתן לזהות בתהליך ההתפתחות כמה צמתים מרכזיים. הצומת הראשון, והחשוב מכולם, הוא פסק-הדין של השופט אגרנט בעניין קול העם. פסק-דין מכונן זה התווה את דרכה של הפסיקה הישראלית - דרך ליברלית המציבה את חופש הביטוי בגרעין התפיסה החוקתית שלנו וקובעת מבחן מחמיר להגבלתו. בעוד שהמסר של פסק-הדין קול העם הוא מסר חזק וברור, הפירוש והיישום של מבחן "הוודאות הקרובה" שנקבע בו - ברור פחות. האם זה מבחן של הסתברות גרידא? האם זה מבחן של תוחלת ברוח נוסחת לרנד הנד? מה היחס בינו לבין מבחנים אחרים כגון מבחן "הסכנה הברורה והמיידית" או מבחן המידתיות החוקתי? לשאלות אלה ניתן מענה חלקי בפרשות מאוחרות. בעניין שניצר שהוא צומת מרכזי נוסף, הודגש היסוד של תוחלת הנזק הצפויה מן הפרסום. הצבת משוואה של תוחלת עשויה לשכלל את מבחן "הוודאות הקרובה" ולאפשר את התאמתו למצבים שונים שבהם מתעוררת שאלת ההגבלה של חופש הביטוי ושבהם מבחן של הסתברות גרידא אינו בהכרח מתאים. מצד התאוריה אין בשניצר חידוש לעומת קול העם. החידוש הוא בחזרה לפסק-דין קול העם אחרי שנים של שתיקה. בשנים האחרונות ניתן לצפות במהלך נוסף של התחזקות מבחני פסקת ההגבלה על-חשבון מבחנים ותיקים כמו "הוודאות הקרובה". מהלך זה עשוי להתפרש כהתפתחות טבעית וכניסיון ליצור האחדה של המבחנים המאפשרים פגיעה בזכויות היסוד. אולם החלתם של מבחני פסקת ההגבלה הגמישים, חלף מבחני ההסתברות או התוחלת שידענו מכבר, עשויה לסמן גם החלשה במעמדו של חופש הביטוי. דוגמה מן העת האחרונה ליישום פחות ליברלי של המבחנים מצויה בצומת השלישי - פסק-דין המפקד הלאומי.