במקום הקדמה: ארגז הכלים המופלא של המשפט
שיטת המשפט שלנו בנויה, מעבר לחוקים היבשים, לתקנות ולפסיקה, גם על עקרונות מופשטים וגנריים, אשר כוחם יפה כמעט לכל מאטריה משפטית. בין העקרונות האלו ניתן למצוא את
עיקרון החוקיות, מוסד ההשתק,
עיקרון תום הלב, תקנת הציבור, עיקרון היעילות הכלכלית, וכן את עקרון הצדק. המשותף לכל העקרונות הללו - הוא שהם אינם יחודיים לתחום משפטי מסוים, הם 'מרחפים מעל פני המשפט' וניתן ליישמם בכל תחום משפטי שהוא. באמצעותם ניתן להתגבר על חוק, תקנה או הלכה משפטית שעושה עוול. כללים גנריים אלו מאפשרים מבט רחב על רוח המשפט, ולא על הכללים הנוקשים שבו, על המכלול ולא על הפרטים הקטנים.
לא פעם, כאשר החוק אינו יכול לסייע לפרט הסובל מאי-צדק, מתגייסים לעזרתו אותם עקרונות משפטיים כללים כגון צדק, תום-לב, תקנת הציבור, ועוד. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, הפרופ' אהרן ברק, כינה זאת 'פיתוח המשפט' - כאשר המחוקק שותק, וכאשר לא ניתן להקיש מכלל משפטי אחר, משתמשים בעקרונות גנריים משפטים בכדי להרכיב כלל משפטי חדש - קונסטרוקציה משפטית חדשה. כך עשו בתי המשפט בשנות השישים והשבעים, כאשר הדין הדתי לא אפשר לאישה לצאת מהליך גירושין - לאחר עשרות שנות נישואין לעיתים, אלא עם כתובתה, ובחוסר-כל. בתי המשפט קבעו שמכוח
חוזה מכללא בין הבעל לאשתו, שוררת ביניהם הסכמה כי בצאתם מן הנישואין הללו, הרכוש שנצבר במהלך נישואיהם (כל עוד התקיימו חיי נישואין תקינים ומאמץ משותף בצבירת הרכוש) - יתחלק ביניהם במשותף. כמובן שאף זוג לא הסכים על כך 'באמת', אך הסכמה מכללא ניתן לייחס לצדדים לא מכוח מה שהם רוצים, אלא מכוח מה שראוי מוסרית. בית המשפט העליון דאז לא ראה לנכון להותיר אישה אשר במשך עשורים גידלה ילדים ותחזקה את הבית בכדי שבעלה יוכל להתרכז בקריירה שלו, בחוסר-כל. בית המשפט העליון לא התייאש מהלכת הרכוש המשותף כאשר נחקק, בשנת 1969,
חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר עיגן את דרישת הכתב בחוק: לפי חוק זה לא ניתן היה להעביר בעלות במקרקעין, אלא בהתקיים דרישת הכתב.
חיקוק זה, לכאורה, השמיט את יכולת בתי המשפט להעביר מחצית מן הדירה אשר רשומה על שם הבעל - לבעלות האישה - במהלך הליך גירושין, בכדי לקיים צדק חלוקתי בין הבעל לאישה. בתי המשפט לא התייאשו וקבעו כי בעלות שכזו צומחת לאישה לא מכוח 'חוזה מכללא', אלא מכוח 'ערכי היושר והצדק' - קרי: לא ייתכן שאישה אשר ישבה בבית שלושים שנה, לא יצאה לעבוד והתמקה בגידול ילדים ובתחזוקת הבית - תצא מנישואין אלו בחוסר-כל (היו אלו שנות השישים והשבעים, ונשים רבות היו אז עקרות בית). המהלך שעשה כאן בית המשפט הוא לנסות לסייע לצד החלש, כאשר הכללים המשפטיים הם רק הכלים פה. אם דוקטרינת ה'חוזה מכללא' אינה מסייעת, נתכבד ונעבור ל'עקרונות הצדק'.
החשוב פה הוא שבית המשפט מבקש לעזור לצד חלש, והחוק אינו מאפשר לו. בית המשפט מעגן את תשובתו לצד החלש ב
עקרונות גנריים של המשפט, בדוקטרינות.
עקרונות משפטיים כללים סייעו לקשיש בן 80
השופטת
ד"ר מיכל אגמון-גונן נקטה אומץ לב שיפוטי דומה כאשר איפשרה לקשיש בן 80 להנות מהפחתת חוב ארנונה שהבטיחה לו העירייה שלא כחוק,: אותו קשיש הסתמך על מצג זה, וסבר שבכך ששילם לעירייה כ-15,000 שקלים, הסיפור מבחינתו הסתיים.
אלא שמבחינת העירייה הסיפור לא נסתיים. בחלוף חמש שנים היא פתחה כנגדו בהליכי גבייה דרקוניים לגביית 50,000 שקלים שלדעתה הוא חייב לה.
השופטת אגמון השתמשה בשורה ארוכה של עקרונות משפטיים מופשטים וגנריים, כדי להתגבר על ההלכה הבעייתית הקיימת. ההלכה הקיימת בנוגע ל
הבטחה שלטונית קובעת כי מקום בו רשות מעניקה הבטחה לאזרח, הבטחה זו תהא תקפה אך ורק אם ההבטחה ניתנה על-ידי מי שמוסמך לתיתה, תוך כוונה להקנות להבטחה זו תוקף משפטי מחייב: במקרה של הקשיש האומלל בן השמונים, התנאים האלו לא נתקיימו: כאשר ראש העירייה הקודם הבטיח לו כי יפטור אותו מן החובה לשלם ארנונה, בשל נסיבותיו המיוחדות (הוא לא הצליח להשכיר את חנותו במשך תקופה ארוכה), הוא לא טרח לקבל את אישור משרד הפנים, תנאי בל יעבור להפחתה בארנונה. כמו-כן, הגם שהעירייה לא גילתה זאת לקשיש, היא לא ראתה בהבטחה זו הבטחה בעלת תוקף משפטי מחייב שכן העירייה ידעה כי נדרש אישור נוסף, כאמור, של משרד הפנים. לכאורה, השופטת אגמון יכולה 'לסיים עניין' בזאת ולפטור את הקשיש בתשובה הלקונית ולפיה 'יש הלכה ואין מה לעשות'.
אך השופטת אגמון לא התייאשה, ועשתה שימוש בשורה ארוכה של עקרונות משפטיים גנריים כדי לילך לקראת הקשיש, ולהסיר מעליו את טפריה של הרשות השלטונית:
- שיקולי הצדק שבחוק החוזים - ככל, הגם שמשפט וצדק לא חד הם, שורה ארוכה של חוקים מקנים לבית המשפט שיקול דעת רחב מקום בו הצדק דורש זאת. כך לדוגמה סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כי מקום בו נכרת חוזה בלתי חוקי, ניתן יהא לחייב את אחד הצדדים לקיים את חיוביו, כדי שלא יצא חוטא נשכר. במה דברים אמורים? מקום בו נוכל מתקשר עם אזרח תמים בעסקה, מקבל את חלקו אך מסרב לשלם לאזרח התמים את התמורה, יקבעו בתי המשפט שהנוכל ישלם את התמורה לאזרח התמים, הגם שהחוזה לא חוקי (בעבר בתי המשפט נמנעו מלדון בחוזים שכאלו). הרציונל הוא - לא לתגמל את העבריינים. במקרה הזה העירייה אומנם הבטיחה לקשיש הבטחה שאין לה עוגן בחוק, אך האשם הוא בעירייה - שכן היא בעלת הכוח והידע, והקשיש פעל על סמך הבטחה של ראש העירייה, אשר בדבריו נתן, בתום לב, אמון. זהו בדיוק המקרה שבאשר לו 'חוטא אינו יכול לצאת נשכר'.
- העדפת המהות על פני הפורמליזם - שאלת העדפת המהות על פני הפורמליזם התעוררה בעיקר בחוזים למכר דירות. יש והוחלפו כספים, נתנו מפתחות, אך לא נחתם חוזה כתוב (הגם ששני הצדדים התכוונו לקיים עסקת מכר דירה) - ואחד הצדדים 'הבריז' באמצע - תוך שהוא מתמם וטוען כי "לא נחתם חוזה" (למרות שכל הצעדים האחרים נעשו) - במקרה שכזה קבעו בתי המשפט כי עיקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב. גם במקרה הנדון קבעה השופטת אגמון כי הגם שראש העירייה לא קיבל את אישור משרד הפנים לפי סעיף 203 לפקודת העיריות להנחה בחוב הארנונה אשר ניתנה לקשיש, היות והעירייה פעלה שלא בתום לב - חוזה זה יחייב אותה.
- המציג מצג שווא יחויב בו - סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי ניתן לבטל חוזה כאשר צד א' הטעה את צד ב'. במקרה הנדון העירייה הטעתה את הקשיש, כאשר גרמה לו להבין כי אם ישלם כ-15,000 שקל - יסגרו כל חובותיו. השופטת אגמון נטלה את העיקרון הגנרי ולפיו 'לא יצא מטעה נשכר' וקבעה שלא יתכן שהעירייה, אשר הטעתה את הקשיש לסבור כי 15,000 שקלים אלו 'מסימים את הפרשה' תוכל לבוא אליו שוב ושוב בדרישות.
- עיקרון מונע הנזק הטוב ביותר - זהו כלל משפטי גנרי, אשר תקף בעיקר בדיני הנזיקין. על מי ראוי להטיל חבות נזיקית? על מי שמראש היה יכול למנוע את הנזק. אגמון השתמשה בכלל זה כאשר קבעה כי מקום בו ברשות העירייה הידע על אודות החוקים והנהלים המסדירים פטורים מארנונה, מקום בו היא הטעתה את הקשיש - היא תשלם את המחיר, ולא הקשיש הנעדר כל ידע בתקנות, בחוקים או בביורוקרטיה אשר נוגעים לגביית ארנונה.
- שיקולי מדיניות שיפוטית - משמשים לרוב את בתי המשפט בהכרעותיהם בתביעות נזיקין. כך לדוגמה, אם אדם נפגע תוך כדי טיול להכרת הארץ או פעילות ספורטיבית חיונית, ייתכן שבתי המשפט יחסמו את תביעתו בנזיקין, וזאת כדי לא לשתק את הפעילות הספורטיבית או הפעילות להכרת הארץ, על-ידי הטלת צל של חשש מתביעות עתידיות על פעילות מסוג זה. השופטת אגמון השתמשה בשיקולי מדיניות שיפוטית בקובעה כי אם יינתן לרשות שלטונית לפזר הבטחות שאין להן גיבוי חוקי ולהשתחרר מהן, הרשות תפזרנה הבטחות שלטוניות בלא כיסוי.
- עיקרון הבטלות היחסית - בשנים האחרונות משמש עיקרון זה לרעת האזרח, דווקא. לדוגמא, כאשר רשות שללה רשיון של אזרח בלא שימוע, בעוד שבעבר אקט זה של הרשות היה 'בטל מדעיקרא', שכן נעשה בהליך פגום, כיום לבית המשפט שיקול דעת רחב באם לבטל תוקף פעולה זו, אם לאו. זוהי 'תורת הבטלות היחסית' - והיא מסירה את ההגנות אשר היו נתונות בעבר לאזרח, ואשר ביטלו תוקף של אקט שלטוני אשר בוצע בפגם (כגון מניעת זכות השמיעה). השופטת אגמון השתמשה באופן יצירתי בעיקרון זה דווקא לטובת האזרח, כאשר קבעה כי גם אם הרשות טעתה לטובת האזרח (ולא רק לרעתו) - יש להותיר את פעולת הרשות על כנה מכוח עיקרון הבטלות היחסית, וזאת כאשר שורה ארוכה של שיקולים - הכל כפי שהוצגו לעיל - תומכים בהשארת ההחלטה לטובת האזרח (הגם ששגויה היא), על-כנה. אחרי הכל, אם ניתן להפעיל את תורת הבטלות היחסית לרעת האזרח, מדוע לא ניתן להפעילה לטובתו?
לסיכום: לאקטיביזם השיפוטי יצא שם רע במחוזותנו, ונאמר עליו כי זוהי דרכו של השופט לסכל את כוונתו של המחוקק. לאו דווקא. לעיתים קרובות החוק אינו מתאים עצמו לסיטואציות בחיים שבהם נדרשת גמישות ונדרש שיקול דעת לטובת האזרח, גם אם החוק מקשה עליו. שימוש - לא בשיקול דעתו של השופט - אלא בשורה של עקרונות משפטיים מופשטים, אך שרירים והגיוניים - יכול לסייע לאזרח.
זהו אקטיביזם שיפוטי אשר משתמש בערכי יסוד של צדק, הגינות ותום לב - ואשר מאפשר לסייע לאזרח להשיב את הצדק על כנו, גם כאשר החוק או הפסיקה הקיימת נוקשים או מובילים בהכרח לעיוות דין.
