|
ברק: לא כל שוני מצדיק אפליה
|
|
|
|
|
שונים אבל שווים
|
|
|
|
|
| הפליה של עובד מחמת נטייה מינית סותרת את הוראותיו של חוק שוויון הזדמנויות ואיסור הפליה בעבודה. היא פוגעת בפרטיות העובד. היא אינה מניחה להומוסקסואלים וללסביות לחיות כפי נטייתם ללא חשש מפני הפליה. אין זה משנה אם עומדת ביסוד ההפליה השקפה מוסרנית של המפלה בגנות צורות חיים שאינן נאותות בעיניו: ההפליה אינה נקבעת אך על פי רצונו ומחשבתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על פי האפקט שיש לה הלכה למעשה | |
|
|
|
- על עיקרון השוויון - השוויון מהווה ערך יסוד במשפט הישראלי: עיקרון זה מהווה אמת מידה לפרשנות כל דבר חקיקה: מכוח השוויון מתגבשות הלכות שיפוטיות כגון הלכת בבלי. עיקרון השוויון מעוגן במגילת העצמאות ופרוש על פני חיקוקים ספציפיים בחקיקה הישראלית, ולעניינו: חוק שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה. החל מחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קיבל עיקרון השוויון מעמד על חוקתי. ברם זכות השוויון אינה זכות מוחלטת וגבולות התפרסותו של השוויון הם בהתאם לאיזון הראוי בין שלל הזכויות לבין האינטרס הציבורי.
- שוויון, למרות השוני - נקודת המוצא בעיקרון השוויון הוא השוני בין הפרטים: שוויון הכל בפני החוק ונייטרליות של החוק ביחס לשונות שבין בני האדם. זהו השוויון בהפעלת החופש. זהו השוויון בהזדמנויות. שוויון זה מניח הסדר הנורמטיבי המופעל בצורה אחידה על כל הפרטים, חרף השוני העובדתי בשיניהם. עם זאת, עיקרון השוויון אינו מניח אך דין אחיד לכל: היכן שהשוני מצדיק יחס שונה מצד החוק ניתן לפגום בעיקרון השוויון (מכנים זאת: שוויון רלוונטי): אפליה, אם כן, היא כאשר שני אנשים השונים עובדתית מטופלים באופן שונה מבלי שהשוני העובדתי שביניהם יש בו כדי להצדיק, בנסיבות העניין, טיפול שונה: ביסוד האפליה מונח גורם השרירותיות, גורם חוסר הצדק וגורם חוסר הסבירות.
- האם במקרה הנדון מתקיים שוני רלוונטי? - השופט ברק קובע כי שוני בנטייה המינית אינו רלוונטי למקרה דנן, כי כאשר אל על מעניקה הטבה בדמות כרטיס טיסה לבן/בת הזוג, לנגד עיניה עומד זוג בעל תא חברתי ומשק בית משותף, כאשר בני הזוג רוצים לבלות יחדיו גם כאשר אחד מהם בטיסות זוהי הפליה שרירותית ובלתי הוגנת כי הפרידה מבן זוג מאותו המין לזמן הטיסה קשה היא כמו הפרידה מבן זוג ממין אחר: נכון, שוני בין בני זוג מאותו מין לבין בני זוג ממין שונה יכול להיות רלוונטי לנושאים אחרים, אך לא לעניין הנדון.
- בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה - הפליה של עובד מחמת נטייה מינית סותרת את הוראותיו של חוק שוויון הזדמנויות ואיסור הפליה בעבודה. היא פוגעת בפרטיות העובד. היא אינה מניחה להומוסקסואלים וללסביות לחיות כפי נטייתם ללא חשש מפני הפליה. אין זה משנה אם עומדת ביסוד ההפליה השקפה מוסרנית של המפלה בגנות צורות חיים שאינן נאותות בעיניו: ההפליה אינה נקבעת אך על-פי רצונו ומחשבתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה (ראה פרשת בבלי, בג"צ 1000/92).
- יחסיות הזכות לשוויון - הזכות לשוויון, כאמור, אינה מוחלטת אלא יחסית, ותוגבל מטעמים של תכלית ראויה. טעמים אלה חייבים להיות כבדי משקל וממין העניין. מעמסה כבדה ביותר מונחת על שכם המבקש להרים נטל זה. בעניין שלפנינו לא הורם הנטל. אף לא נעשה כל ניסיון להרימו. כל ששמענו הוא כי לא הרי בני זוג מאותו מין החיים ביחד כהרי בני זוג מבני שני המינים החיים ביחד. בכך הצביעו בפנינו על שוני הקיים בין המצבים השונים. בכך לא שללו את ההפליה, ובוודאי לא הצביעו על תכלית ראויה העשויה להצדיקה.
- הסעד אשר יינתן למשיב - יש לפרש את לשון החיקוק בחוזה אל מול אל על המעניקה הטבה, כך שתחול גם על בני הקבוצה המופלית: במקרה זה: העובדים בעלי הנטייה ההומוסקסואלית/לסבית. הטקסט כפוף וחייב לציית לנורמת השוויון. דרך פרשנות זו נהוגה גם במשפט החוקתי האמריקני. ברם, אין להפעיל תרופה זו של החלת הטבה על קבוצה נוספת בכל מקרה באופן עיוור אלא בהתאם לנסיבות: כך למשל אם הטבה מוענקת לקבוצה קטנה אך לא לקבוצה גדולה, אין להחיל באופן מיידי את ההטבה על הקבוצה הגדולה, ובאותה מידה אין להחיל פטור מחובה על קבוצה קטנה רק משום שהקבוצה הגדולה חייבת בחובה זו.
- איסור אפליה גובר על תניה בחוזה - מעל ההסדר החוזי בין הצדדים השולל את טובת ההנאה של העובד הנמנה עם הקבוצה המופלית קיים עיקרון נורמטיבי עליון: חוק איסור הפליה בעבודה: מכוח עיקרון זה יש לבטל את ההפליה הקיימת בחוזה.
|
|
- גם בהיעדר חוק, עקרון השוויון הינו עקרון על - גם אם העתירה הייתה נעתרת טרם חקיקת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, עדיין דין העתירה להתקבל. המשפט שואב מן הנורמות החברתיות ועל כן, משנעשתה ההומוסקסואליות/לסביות נורמה חברתית מקובלת, יש לפרש את החוק כשואב מאותן נורמות חברתיות, שכן חוק מושתת על נורמות חברתיות. ברם, בתקופה שטרם הפכה ההומוסקסואליות לנורמה, ניתן היה לפרש את עיקרון השוויון פירוש מצר ולהגיע לתוצאתו של השופט קדמי (אשר דחה את העתירה). שוויון כלפי הומוסקסואלים מקובל בפסיקה בעולם המערבי: ישנן מדינות שהפסיקה בנוגע לשוויון הומוסקסואלים/לסביות הינה תכליתית: תלוי במה תכלית החיקוק: למשל אם דייר מוגן נפטר, בן זוגו ההומוסקסואל זכאי להיות דייר מוגן, וכד'. איסור אפליה תקף במשפט הפרטי כמו גם במשפט הציבורי.
- מבחן התכלית - על-פי מבחן התכלית, לא תיעשה הבחנה בין בן זוג הומוסקסואלי לבין בן זוג הטרוסקסואלי אם הקשר הזוגי בין בני הזוג מאותו מין עומד באמות מידה המגשימות את התכלית שלשמה מוענקת הזכות או ההטבה. לעומת זאת, כאשר הנטייה המינית היא רלוונטית להגשמתה של תכלית ההטבה, למשל אם התכלית היא עידוד ילודה, לא יהיה במניעת ההטבה מבן הזוג מאותו המין משום הפליה: לעניינו אי מתן ההטבה מהווה הפליה אסורה, שאינה עולה בקנה אחד עם תכלית ההטבה.
- שוויון והזכות לאוטונומיה אישית - הפליית הומוסקסואלים ולסביות אינה מאפשרת להם לחיות לפי דרכם.
|
|
- זוג: רק גבר ואישה - יש לראות "זוג" במשמעותו הלשונית המקובלת: זוג שהפרטים המרכיבים אותו נמנים על שני מינים שונים. אין די בחיי שיתוף ואחווה כדי להפוך זוג חד-מיני ל"זוג", מה שלא כן בזוג הנמנה עם שני מינים שונים שאינו יכול להינשא פורמלית ומצוי במעמד של 'ידוע בציבור'. בבני שני אותו מין ניתן לראות לכל היותר, לדעת קדמי, "צמד חברים".
לא מניעת קיפוח לחריגים צריכה להיעשות, לדעת קדמי, אלא שינוי מושגי ברמת החברה של המושג "זוג", שכן מסגרת חברתית בנויה על משמעות מוסכמת של מושגים, ובהתערערות משמעותם המוסכמת של המושגים הללו - מתערערת המסגרת החברתית. במשך שנים ומאות בדורות הכרנו "זוג" כמורכב משני המינים: אם רוצים לשנות המסגרת הקונספטואלית המושגית, יעשו נא זאת בחוק, בדרך המלך, ולא בדרכים עקלקלות.
|
|
