|
השופטת פרוקצ'יה מצאה כי דין העתירה להדחות מן הטעמים הבאים:
- למשטרה נתון שיקול דעת, המוקנה לה מכוח חוק, להתיר/לאסור קיומה של הפגנה כל עוד שיקול הדעת נועד לתכלית ראויה - סעיף 84 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), תשל"א-1971, מסמיך את משטרת ישראל ליתן רשיון לקיום הפגנה או תהלוכה. סעיף 85 לפקודה קובע, כי הגורם המוסמך במשטרה רשאי ליתן את הרישיון, להתנותו בתנאים או בערובות מסוימות, או לסרב להעניקו. את שיקול הדעת בהפעלת סמכות זו עליו להפעיל באופן ההולם את התכלית שלשמה ניתן כח זה בידיו. תפקידיה של המשטרה קבועים בפקודת המשטרה, ובמיוחד בסעיף 3 לה, הקובע כי המשטרה תעסוק במניעת עבירות וגילויין, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש. בצד סמכויות ספציפיות, מוקנות למשטרה סמכויות טבועות כפועל יוצא מתפקידה לקיים את הסדר הציבורי ולמנוע ביצוע עבירות.
- בהפעלת שיקול דעתה תאזן המשטרה בין חופש הביטוי וההפגנה לבין אינטרס שמירת הסדר הציבורי - במסגרת סמכויות המשטרה להסדיר עריכת הפגנות ותהלוכות, עליה לתת משקל רב לעקרונות חופש הביטוי וחופש ההפגנה, שהם מיסודות המשטר הדמוקרטי. המגמה ברישוי ארועי אספות ותהלוכות היא להתיר את קיומן, ככל שהדבר אפשרי, בכפוף להגנה על שמירת החוק, הסדר הציבורי והבטחון, החיוניים אף הם לקיומו של משטר דמוקרטי. במסגרת חופש הביטוי החולש על חופש ההפגנה, המגמה היא להתיר חופש מירבי בבחירת האמצעים שהמפגינים מבקשים להשתמש בהם במסגרת הארוע. אולם חופש זה כפוף לשיקולים של אינטרס ציבורי במובן הרחב, הכולל שמירה על קיום החוק, והגנה על הסדר הציבורי.
- כאשר עולה חשש לביצוע עבירה על החוק, למשטרה הסמכות לאסור את קיומה של ההגפנה - סמכויותיה של המשטרה במתן רשיונות לעריכת הפגנות ותהלוכות מצטלבות עם אחריותה הכללית למניעת עבירות ולשמירת הסדר הציבורי. כאשר הפגנה או תהלוכה טומנת בחובה חשש לביצוע עבירות על החוק, או צפונה בה סכנה לפגיעה ממשית בסדר הציבורי, על המשטרה לקחת בחשבון שיקולים אלה במסגרת אחריותה וסמכותה להתנות הפגנה בקבלת רשיון, ולקבוע תנאים לעריכתה. מוקד התנגדותה של המשטרה להתיר שימוש בדגלי כהנא המזוהים עם תנועת "כך" נסב בנסיבות מקרה זה על חשש בוודאות קרובה לביצוע עבירה על החוק, הכרוך בשימוש באמצעי זה בהפגנה.
- תנועת כ"ך הוגדרה כארגון טרור, אשר ההזדהות עימו הינה אסורה - בהחלטת ממשלת ישראל 2757 מיום 13.3.94 הכריזה הממשלה מכח סמכותה על פי סעיף 8 לפקודה על תנועת 'כך', תנועת 'כהנא חי', צירופיהן ונגזרותיהן, כארגונים טרוריסטיים. סעיף 4ז' לפקודת מניעת טרור אוסר על הזדהות עם ארגון טרור באמצעות הנפת דגל, הצגת סמל או ססמא.. במקום ציבורי... "באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות או לשמוע גילוי כזה של הזדהות או אהדה". הנפת דגלי כהנא במסגרת תהלוכה, המזוהים עם דגלי תנועת "כך", שהוכרזה "ארגון טרור" על פי הפקודה, מהווה, לכאורה, עבירה על סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, בהיותה מעשה שיש בו משום גילוי הזדהות בציבור עם ארגון טרוריסטי. יש לזכור כי בעבר עצם לבישת חולצה עם הכיתוב 'כהנא חי' נתפסה בפסיקה כהזדהות עם ארגון טרור, ומקל וחומר, הנפת דגלי תנועת כ"ך מהווה הזדהות עם ארגון טרור.
- איסור הנפת דגלי כ"ך במהלך התהלוכה הינו בסמכותה של המשטרה - במקום בו מתנגש עקרון חופש הביטוי וההפגנה עם חובתה של המשטרה למנוע הפרה של החוק הפלילי, מוסמכת המשטרה להגביל ואף לאסור שימוש באמצעי המפר תוך כדי קיום הפגנה או תהלוכה (הנחייה 3.1200 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה). במסגרת עקרון חופש הביטוי, יש לחתור ככל האפשר להתרת ההפגנה עצמה, תוך הגבלת שימוש באמצעים המפרים את החוק במסגרתה. הפגנה שמבקשים להשתמש בה באמצעים המפרים את החוק – כגון אמצעים המהווים הבעת תמיכה גלויה בארגון טרור, מוסמכת המשטרה להתנות את קיומה באיסור שימוש באמצעים כגון אלה. לאור האמור, עמדת המשטרה במקרה זה, לפיה אין להתיר הנפת דגלים המזוהים עם תנועת "כך" בהפגנת תנועתם של העותרים, עולה בקנה אחד עם סמכויותיה ועם אחריותה למנוע עבירות על החוק. לאור האמור, עמדת המשטרה במקרה זה, לפיה אין להתיר הנפת דגלים המזוהים עם תנועת "כך" בהפגנת תנועתם של העותרים, עולה בקנה אחד עם סמכויותיה ועם אחריותה למנוע עבירות על החוק.
- אין בהחלטת המשטרה אפליה פסולה לעומת יחסה אל ארגוני השמאל - "העותרים העלו טענת הפלייה ביחס למארגני תהלוכה, שעניינה נדון בבג"צ 48/09 מעוז מטר נ' משטרת ישראל (לא פורסם, 2.1.09). לטענתם, באותו ענין הותר למפגינים על ידי המשטרה להניף דגלי אש"ף, שהוא ארגון טרור. ואם הותרה ההנפה באותו ענין, מחייב השוויון להתיר להם להניף דגלי כהנא בהפגנה שהם יוזמים. המדינה הבהירה בתשובתה, כי באותו ענין לא דובר במתן היתר מראש למפגינים להניף דגלי אש"ף, אלא בטענת מארגני התהלוכה כי אין באפשרותם להבטיח מראש כי משתתפים כלשהם בתהלוכה לא יניפו דגלי אש"ף מטעמם הם. בנסיבות אלה, המשטרה הסתפקה בציון סמכותה להסיר דגלים כאלה אם אכן יונפו. ואמנם, אין המשל דומה לנמשל כלל ועיקר. בנסיבות המקרה שלפנינו הודיעו העותרים מראש על כוונתם להניף דגלי כהנא, ובקשו היתר לכך. בפנייתם זו, נהיר על פניו, כי מתבקש לעשות שימוש באמצעי פסול בהפגנה, המהווה עבירה על החוק. בנתונים אלה, היה מקום לאסור מראש על פעולות שמטרתן שימוש באמצעים מפרי חוק".
- אין בהחלטת המשטרה אפליה לעומת קטין אשר נתפס בעבר עם חולצה של 'כהנא חי' והתיק כנגדו נסגר - "להשלמת הדברים יצויין, כי העותרים התייחסו בהודעתם להחלטת המשטרה בשיתוף הפרקליטות, לסגור תיק חקירה בעניינו של קטין, אשר נמצא לבוש חולצה שעליה כיתוב דומה לזה שהעותרים מבקשים כי יופיע על הדגלים. נטען על ידי העותרים, כי סגירת התיק הפלילי באותו ענין מזכה אותם בהנפת דגלים בעלי כיתוב דומה בהפגנות. המדינה מסבירה כי התיק באותו ענין נסגר על רקע שיקולים פרטניים-קונקרטיים הקשורים בחשוד. מדובר היה בקטין, בפעולת יחיד, וההחלטה שנתקבלה ביחס לאותו ענין לא היתה על בסיס עקרוני, אלא נקשרה לנסיבות ספציפיות של המקרה, ובין היתר, לשאלת היסוד הנפשי של הקטין. לכן, ההחלטה באותו ענין אינה ישימה לענייננו. מעבר לכל אלה, ניתן לומר, כי אין בהכרח זהות במרכיבי שיקול-דעת המופעל על ידי הרשות המוסמכת לצורך חקירה והגשת כתב אישום, שפניו צופים כלפי ארועי העבר, לבין שיקול דעת המופעל על ידה לצורך מתן רישוי לקיום הפגנה, שפניו צופים פני העתיד. במיוחד כך הוא, כשמתבקש מראש רישוי להפגנה בה יש כוונה לעשות שימוש באמצעי הנחשב, על פניו, בלתי חוקי. המצב האחד אינו מלמד בהכרח על האחר. נסיבות ענייננו שונות בתכלית מענין תיק החקירה הנוגע לקטין, ואין להקיש ממנו לפרשה שלפנינו".
- חופש הביטוי אינו מהווה היתר לבצע עבירה - חופש הביטוי הנתון לעותרים להפגין בציבור ולבטא את עמדותיהם האידיאולוגיות הוא ערך מוגן בשיטת המשפט בישראל. אולם ערך זה כפוף לשמירת החוק והסדר הציבורי; "זכות ההפגנה אין פירושה מתן היתר להפרת שלום הציבור ... ההסתמכות הכללית על קיומה של חירות ההפגנה לא תושיע... . הווה אומר, החירות הכללית אינה בגדר היתר מכל וכל לביצוע מעשי עבירה".
|
