דואליות נורמטיבית

דואליות נורמטיבית פירושה תחולה דואלית, מקבילה, הן של דיני המשפט הפרטי והן של דיני המשפט הציבורי על מקרה משפטי אחד, או על גוף משפטי אחד, אשר ניכרים בו סממנים פרטיים וציבוריים כאחד. על הדואליות הנורמטיבית דיבר השופט זמיר בפרשת און:

• "בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים אזור דמדומים, שבו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעתים זה לצד זה ולעתים זה בתוך זה. באזור זה קיימת דואליות נורמטיבית, כלומר, דו-קיום של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי".

השופט שמגר דן בדואליות הנורמטיבית בפרשת קסטנבאום:

• "לטעמי, נשלט פתרונה של הבעיה שלפנינו על-ידי יישום נורמות מתוך המיקבץ הדואלי של המשפט הציבורי והמשפט הפרטי; כוונתי לתחום של זכויות הפרט ולביטוייה של החירות המחשבתית האישית על צורותיה השונות, אשר עליהם מגינה שיטת המשפט בחברה חופשית. אל תחום זה חוברים כללים מדיני המשפט הפרטי בכלל ומדיני החוזים בפרט-אשר בהם יש הד לשמירה על העקרונות שחברתנו שוקדת עליהם".

בספרו, גופים דו מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי (תשס"ח), ציין ד"ר אסף הראל כי הדואליות הנורמטיבית הולדתה דווקא בגופים ציבוריים אשר פעלו בזירת המשפט הפרטי, וכי "צעד זה סומן כצעד הראשון שבמסגרתו חצה המשפט הציבורי את הגבול החוצץ בינו לבין המשפט הפרטי" (עמ' 182). הוא מפנה לפרופ' גבריאלה שלו אשר גורסת כי "כל חוזה רשות טומן בחובו היבטים ציבוריים ופרטיים, שלטוניים ומסחיים... בהיות חוזה-רשות יציר כלאיים, חלות עליו, בו-זמנית, ובמשולב, שתי מערכות דינים: מערכת דיני החוזים ומערכת דיני המנהל הציבורי...". לשיטת הראל, "במשך הזמן הועתק עיקרון הדואליות הנורמטיבית מרשויות ציבוריות הפועלות ב"מגרש המשפט הפרטי" אל גופים פרטיים הפועלים ב"מגרש המשפט הציבורי" והמשותף לשנתי תהליכים אלה הוא תחולה בו-זמנית ומשולבת של שתי מערכות דינים בעלות הנחות מוצא סותרות: דיני המשפט הציבורי ודיני המשפט הפרטי". דואליות נורמטיבית קוראת תיגר על הדיכוטומיזיה בין 'משפט פרטי' ו'משפט ציבורי', ומניחה כי ישנו 'מרחב תפר' בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי, אשר בו חלים במשותף שתי מערכות הדינים; עירוב התחומין וטשטוש הגבולות בין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי, יכול שיתרחש במסגרת דוקטרינת הגופים הדו מהותיים, אשר מחילה על גופים פרטיים בעלי אופי ציבורי את כללי המשפט המנהלי (אם כי באופן חלקי), ויכול שיתרחש במסגרת דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי, דוקטרינה אשר קוראת אל תוך המשפט הפרטי, דרך צינור ההזרמה של מונחי השסתום (תום לב, רשלנות, הפר חובה חקוקה ותקנת הציבור) את ערכי היסוד של שיטת המשפט ובכללם את זכויות האדם. על דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי דיבר השופט אהרן ברק בהלכת קסטנבאום:

• "דומה כי מובן וברור הוא, שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט. אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד. זכויות היסוד של האדם אינן מכוונות רק כנגד השלטון. הן מתפרסות גם ביחסים ההדדיים שבין הפרטים לבין עצמם"

. לפי דוקטרינה זו ניתן לקרוא אל תוך מונחי שהסתום שבמשפט הפרטי (תום לב, רשלנות, תקנת הציבור והפר חובה חקוקה) את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות היסוד: כך למשל ניתן לראות חוזה אשר מפר את כבוד האדם, את עיקרון השוויון או את חופש הביטוי כחוזה אשר סותר את תקנת הציבור, או מפר את עיקרון תום הלב, ובכך להחיל באופן עקיף את זכויות האדם במשפט הפרטי. באותו אופן ניתן לראות גוף פרטי אשר הפר את זכויות היסוד של פרטים אחרים כמי שפועל ברשלנות. על דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים דיבר השופט ברק בבג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449:

• חברת החשמל מהווה "יצור כלאיים". מבחינה אירגונית, כמוה ככל חברה ממשלתית אחרת, מבחינה פונקציונאלית, היא בעלת סמכויות שלטוניות, ושולטת הא על אחד מגורמי הייצור המרכזיים במדינה - החשמל. מהו הדין שצריך לחול על יצור כלאיים זה, בכל הנוגע לפעילותו הטרום חוזית? מחד-גיסא ניתן לומר, כי כשם שעל פעילותם "הפרטית" של המדינה, הרשויות המקומיות והתאגידים הסטטוטוריים חלה מערכת דואלית, של משפט פרטי ציבורי, כך גם הדין לעניין חברת החשמל. היעלה על הדעת, כי חברת החשמל תוכל להפלות בין צרכנים או בין ספקים, או תורשה לפעול בשרירות ומתוך משוא פנים? מאידך-גיסא ניתן לומר, כי חברת החשמל אינה שונה מכל חברה ממשלתית אחרת, וכשם שטרם נפלה החלטה שיפוטית כי על אלה האחרונות חלה - בהעדר החלטת ממשלה לפי סעיף 4(ב) לחוק החברות הממשלתיות - "הדואליות הנורמטיבית", מן הראוי שלא לבודד את חברת החשמל, ואין זה מוצדק להעמידה על בסיס נורמטיבי מיוחד במינו".

על-פי דוקטרינה זו, מקום בו גוף פרטי עושה שימוש במשאבי ציבור, בין אם על-ידי הפעלת סמכות שלטונית על-פי דין, מילוי תפקידים שברגיל רשות שלטונית ממלאה או באמצעות זיקה מוסדית לרשויות שלטוניות, יש להחיל עליו, במקביל לדיני המשפט הפרטי גם את כללי המשפט הציבורי.