X
יומן ראשי
חדשות תחקירים
כתבות דעות
סיפורים חמים סקופים
מושגים ספרים
ערוצים
אקטואליה כלכלה ועסקים
משפט סדום ועמורה
משמר המשפט תיירות
בריאות פנאי
תקשורת עיתונות וברנז'ה
רכב / תחבורה לכל הערוצים
כללי
ספריה מקוונת מיוחדים ברשת
מגזינים וכתבי עת וידאו News1
פורמים משובים
שערים יציגים לוח אירועים
מינויים חדשים מוצרים חדשים
פנדורה / אנשים ואירועים
אתרים ברשת (עדכונים)
בלוגרים
בעלי טורים בלוגרים נוספים
רשימת כותבים הנקראים ביותר
מועדון + / תגיות
אישים פירמות
מוסדות מפלגות
מיוחדים
אירועי תקשורת אירועים ביטוחניים
אירועים בינלאומיים אירועים כלכליים
אירועים מדיניים אירועים משפטיים
אירועים פוליטיים אירועים פליליים
אסונות / פגעי טבע בחירות / מפלגות
יומנים אישיים כינוסים / ועדות
מבקר המדינה כל הפרשות
הרשמה למועדון VIP מנויים
הרשמה לניוזליטר
יצירת קשר עם News1
מערכת - New@News1.co.il
מנויים - Vip@News1.co.il
הנהלה - Yoav@News1.co.il
פרסום - Vip@News1.co.il
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ
X
יומן ראשי  /  מאמרים
הרהורים על גבולות השינוי המשפטי

מדוע "אלה שיש להם" נוטים להצליח

בחינת כמה ממאפייניה של מערכת משפטית כדוגמת זו האמריקנית, וזאת באמצעות איסוף כמה מרכיבים החוזרים באופן בלתי-שיטתי בספרות המחקרית, וסידורם-מחדש
▪  ▪  ▪
[צילום: איתמר לוין]

מאמר זה ינסה לבחון כמה ממאפייניה של מערכת משפטית כדוגמת זו האמריקנית, וזאת באמצעות איסוף כמה מרכיבים החוזרים באופן בלתי-שיטתי בספרות המחקרית, וסידורם-מחדש. באופן ספציפי, המאמר ישאל תחת אילו תנאים הופכת ליטיגציה לבעלת מאפייני חלוקה-מחדש? הכוונה כאן היא לליטיגציה במובנה הרחב — הצגת תביעות בפני בתי-המשפט או בפני מגוון גופים מעין-שיפוטיים אחרים, כמו גם "אזור הדמדומים" של איומים, פעולות הסחה ומנגנונים אחרים הקשורים במהלך מסוג זה.
לצורכי דיוננו, הבה ונחשוב על מערכת המשפט ככוללת את המרכיבים הבאים:
  • גוף ידע נורמטיבי סמכותי — הכללים
  • מערכת שירותים ממסדיים במסגרתם מיושם הידע הנורמטיבי על מקרים ספציפיים — בתי-המשפט
  • גוף אנשים בעלי כישורים ומומחיות בכל המוזכר לעיל — עורכי-הדין
  • אנשים או קבוצות בעלי תביעות שברצונם להציג לבתי-המשפט בהתייחס לכללים אלו — הצדדים
הבה ונניח גם את ההנחות הבאות לגבי החברה ומערכת המשפט הנתונות:
  • מדובר בחברה שבה שחקנים שונים, בעלי רמות עושר וכוח שונות, מצויים כל העת במערכות-יחסים תחרותיות או שיתופיות-בחלקן שבמסגרתן יש להם אינטרסים מנוגדים.
  • בחברה זו יש מערכת משפט שבמסגרתה מנעד רחב של סכסוכים מוסדר באמצעות גופים מעין-שיפוטיים המתיימרים ליישם, ללא משוא פנים (כלומר, מבלי להיות מושפעים מזהות הצדדים השונים), נורמות קיימות בעלות תוקף כללי.
  • הכללים והנהלים המושלים במוסדות אלה הם מורכבים; ככל שהדבר אפשרי, הצדדים המסוכסכים מפעילים מיופי-כוח בעלי כישורים ומומחיות לטיפול בהם.
  • הכללים הנאכפים על-ידי מערכת המשפט מעובדים בחלקם בתהליך השפיטה (בתי-המשפט מנחילים כללי ביניים, משלבים בין כללים קיימים ומיישמים כללים ישנים על מקרים חדשים). קיימת מסורת חיה של עיבוד מסוג זה, וכן מערכת תקשורת שבמסגרתה תוצאותיהן של חלק מהפסיקות משפיעות על שורה של תיקים משפטיים עתידיים.
  • המאמר המקורי Marc Galanter, Why the "Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law & Society Reader 297 (1995) (abridged from: 9 Law & Soc’y (Rev.95 1975). תרגום זה מודפס באישור New York University Press , בעל זכויות היוצרים המקורי.
  • המשאבים המוסדיים הקיימים אינם מספיקים לצורך פסיקה סופית ומוחלטת בכל תביעה, ולכן הצדדים רשאים (ואף מעוּדדים) להימנע מלהגיש תביעות או "להתפשר" בתביעות — כלומר להתמקח עד להשגת תוצאה המקובלת על שני הצדדים.
  • קיימות רמות שונות של רשויות, כאשר ה"גבוהות" יותר מצהירות על כללים (יוצרות, מפרשות), וה"נמוכות" יותר מופקדות על אכיפתם (יישומם, הפעלתם). (אף שקיימת חפיפה מסוימת בתפקידיהן, הן בתיאוריה והן בפרקטיקה, אתייחס אליהן עדיין כמובחנות זו מזו ואכנה אותן רשויות "פסגה" ורשויות "שטח").
  • לא כל הכללים המוצעים על-ידי רשויות ה"פסגה" אפקטיביים ברמת ה"שטח", וזאת בשל תקשורת לא מושלמת, מחסור במשאבים, בכישורים, בהבנת התקשורת ועוד. אל מידת האפקטיביות ברמת ה"שטח" אתייחס באמצעות המונח "חדירה".

טיפולוגיה של הצדדים

בבואם לברר איזו השפעה נודעת לכללים על הצדדים השונים, מרבית הניתוחים של המערכת המשפטית מתחילים ברמת הכללים ולאחר מכן יורדים לרמת השירותים המוסדיים. אני מעוניין להעמיד תהליך זה על ראשו ולהתבונן במצב מצִדו השני של הטלסקופ. הבה ונחשוב על סוגי הצדדים השונים ועל ההשפעה שעשויה להיות להבדלים ביניהם על האופן בו המערכת פועלת.
בשל ההבדלים בגודלם ובמשאביהם, כמו גם בשל המצב המשפטי הקיים, חלק מהשחקנים החברתיים נהנים מהזדמנויות רבות לעשות שימוש בשירותי בתי-המשפט, להגיש תביעות או להתגונן מפניהן; שחקנים אחרים, מנגד, עושים זאת רק לעתים רחוקות. נוכל להבחין בין שחקנים התובעים רק סעד משפטי מזדמן (שחקנים מזדמנים, או ש"מ( לבין שחקנים חוזרים ש"ח) — אלה המעורבים בתביעות דומות רבות לאורך זמן. בן-הזוג במשפט גירושין, התובע שנפצע בתאונת דרכים, הנאשם הפלילי — כל אלו הם שחקנים מזדמנים; חברת הביטוח, התביעה הכללית וחברת הפיננסים הן שחקניות חוזרות.
זהו, כמובן פישוט-יתר; ישנם גם מקרי ביניים, כדוגמת הפושע המקצועי. כך שעלינו לחשוב על היחס בין הש"מ לש"ח כמצוי על גבי רצף יותר מאשר כעל דיכוטומיה פשוטה. באופן טיפוסי, ש"ח מהווים יחידה גדולה יותר, והסיכונים הכרוכים מבחינתם בתביעה נתונה הם קטנים יותר (באופן יחסי לסך הכולל). לעומתם, ש"מ הם בדרך-כלל יחידות קטנות יותר, והסיכונים הנוגעים לתוצאה המוחשית של המשפט עשויים להיות גבוהים יחסית עבורם, כמו במקרה של קורבן פציעה או של נאשם פלילי. אך הש"מ עשוי לסבול גם מבעיה הפוכה: תביעתו עשויה להיות כה קטנה ומסובכת )למשל, במקרה של צרכן שהמוצר שרכש מכיל כמות קטנה מהרשום, או במקרה של ניסיון לאכוף זכויות ביצוע(, עד שעלות אכיפתה הופכת אותה ללא משתלמת.
הבה ננסה לזקק את רעיון הש"ח לכדי "טיפוס אידיאלי" — מדובר ביחידה שכבר הייתה מעורבת בליטיגציה וצופה תביעות נוספות, אין לה הרבה מה להפסיד בכל אחת מהתביעות, והיא בעלת המשאבים הדרושים לשם קידום האינטרסים ארוכי-הטווח שלה. הש"מ, מנגד, מהווה יחידה שתביעותיה גדולות מדי (יחסית לגודלה) או קטנות מדי )יחסית לעלות הסעד( מכדי שאפשר יהיה לנהל אותן באופן סדיר ורציונלי. ניתן לצפות שהש"ח ינהל את משחק התביעה באופן שונה מאשר הש"מ. הבה נציג כמה מהיתרונות העומדים לרשותו:
1 ש"ח, שכבר השתתפו בתביעות בעבר, נהנים מראיית הנולד; הם מסוגלים להבנות את מערכת היחסים הבאה ולהעמיד תיעוד. הש"ח הם אלה המחברים את החוזה האחיד, הדורשים עירבון וכדומה.
2. ש"ח מפתחים מיומנות ונהנים מגישה סדירה למומחים. הם נהנים מיתרון הגודל ומעלויות נמוכות בפתיחת תביעה נתונה.
3. ש"ח נהנים מהזדמנויות רבות יותר לפיתוח יחסי-סיוע בלתי-פורמליים עם השחקנים המוסדיים.
4. הש"ח חייב לטפח ולשמר את אמינות המוניטין הלוחמני שלו. האינטרס שלו בטיפוח "מוניטין מיקוח" מתפקד כמשאב לביסוס "מחויבותו" לעמדות המיקוח שלו. הש"מ, שאיננו נדרש לטפח מוניטין מיקוח, מתקשה יותר לדבוק במיקוח באופן משכנע.
5. ש"ח יכולים להרשות לעצמם להסתכן. ככל שלתביעה מסוימת נודעת השפעה גדולה יותר על ש"מ, כך גדלה הסבירות שיבחר באסטרטגיית "מינימקס" (מזעור סבירותו של הפסד מירבי). בהנחה שהסיכונים הניצבים בפני ש"ח קטנים יותר, הם יכולים לאמץ אסטרטגיה המכוונת למיקסום הרווחים על-פני סדרת תביעות ארוכה, אפילו אם משמעותה היא הסתכנות בהפסד מרבי בכמה מהן.
6. ש"ח יכולים לנסות לפעול לשינוי הכללים, כמו גם למען רווחים מיידיים. ראשית, משתלם לש"ח להשתמש במשאביו לשם הכנת כללים רלוונטיים באמצעים כדוגמת שתדלנות, וניסיונו המצטבר אף מאפשר לו לעשות כן באופן משכנע.
7. ש"ח, בניגוד לש"מ, אף יכול לנסות להגיע לשינוי הכלל במסגרת התביעה הנתונה עצמה. במילים אחרות, קיים הבדל בין מה שהשניים רואים כתוצאה חיובית. הואיל והאינטרסים של הש"מ כבולים לתוצאה המיידית,והואיל והוא אינו טרוד, בהגדרה, מתוצאותיה של תביעה דומה בעתיד, יהיה לש"מ עניין מועט ברכיב התוצאה שעשוי להשפיע בסיבוב הבא על נטיותיו של מקבל ההחלטות. עבור הש"ח, לעומת זאת, כל תוצאה שתשפיע לחיוב על פסיקות עתידיות היא כדאית. ככל שגדלים הסיכונים עבור כל אחד מהשחקנים, וככל שיורד הסיכוי ל"סיבוב נוסף", כך פוחתים הסיכויים שהש"ח יוטרד מן הכללים שיסדירו פסיקות עתידיות מאותו הסוג. טלו, למשל, זוג הורים הנאבקים על המשמורת של ילדם היחיד; מתאגרף שאיחר בתשלום מסיו המצוי בהליכים מול מס הכנסה; מורשע הנדון למוות. מצד שני, השחקן שסיכוניו במקרה זה נמוכים ואשר ניצב בפני סדרת תביעות דומות (מס הכנסה, סוכנות האימוץ, התביעה הכללית), עשוי להתעניין יותר במצב המשפטי.
אם ננתח אפוא את תוצאותיה של תביעה נתונה לפי רכיבה המוחשי (ברמת הסעד) ולפי רכיבה המהותי (ברמת הכלל), נוכל לצפות שבמקרה נתון א' הש"מ ינסה למקסם את הרווח המוחשי. אך אם הש"ח מעוניין במיקסום הרווח המוחשי שלו במסגרת סדרת מקרי א' עתידיים דומים, ייתכן שיסכים "להקריב" את הרווח המוחשי באחת מהתביעות תמורת רווח מהותי (או מיזעורו של הפסד מהותי).
הנחנו ששירותי התביעה המוסדיים כורעים תחת הנטל, וכי הנטייה היא להגיע להסדרים. ניתן לצפות אפוא שבתביעות שבהן ש"ח צופים תוצאות מהותיות גרועות, הש"ח יגיעו לפשרה. היות שש"ח צופים להיות מעורבים בליטיגציה בעתיד, בתביעות שבהן קיים לדעתם הסיכוי הטוב ביותר לפסיקה עקרונית אוהדת הם יכולים לחתור לפסק-דין )או לערער). לעומת זאת, ש"מ צפויים להיות מוכנים "להקריב" את האפשרות ליצור "עיקרון משפטי טוב" תמורת השגת רווח מוחשי. מסיבה זו, נוכל לצפות שגוף התביעות ה"תקדימיות" — כלומר, התביעות המסוגלות להשפיע על תוצאות תביעות עתידיות — ייטה לטובת ש"ח.
הטענה אינה, כמובן, שהתצורה האסטרטגית של הצדדים היא הגורם הקובע היחיד, או המרכזי, בפיתוח הכללים. פיתוח זה מעוצב על-ידי מסורת אקדמית אוטונומית באופן יחסי, על-ידי השפעתן של התפתחויות אינטלקטואליות מבחוץ, וכן על-ידי העדפותיהם וזהירותם של מקבלי-ההחלטות. אבל בתי-המשפט הם פסיביים, וגורמים אלו נכנסים לפעולה רק כאשר הצדדים מניעים את ההליך. ברצוני רק להצביע על האפשרויות העדיפות הפתוחות בפני ש"ח להניע קדימה תביעות מבטיחות ולמנוע את קידומן של תביעות שאינן כאלה. הדבר אינו עומד בסתירה עם מהלך של פיתוח כללים הפועלים לטובת ש"מ (או, כמצוין להלן, עם מקרים בהם ש"מ אינם מצליחים להרוויח מן הכללים החדשים הללו). ההנחה שש"ח פועלים לשינוי כללים לא כיוונה לרמוז שהם מעוניינים אך ורק ברווח מהותי. אם נזכור שלא כל הכללים מצליחים "לחדור" (כלומר, לזכות ליישום אפקטיבי ברמת ה"שטח"), נגלה עוד כמה יתרונות המגולמים בעמדת הש"ח.
8. בשל ניסיונם ומומחיותם, ש"ח מוכשרים יותר להבין אילו כללים עשויים "לחדור" ואילו עשויים להישאר בגדר התחייבות סמלית גרידא. ש"ח אף מסוגלים למקד את משאביהם בשינויי כללים שעשויים להביא לשינוי מוחשי. הם יכולים, בקיצור, "להקריב" הפסדים סמליים תמורת רווחים מוחשיים.
9. מאחר שמידת החדירה תלויה, בחלקה, במשאבי הצדדים (ידע, קשב, שירותי מומחים, כסף), סביר שש"ח יוכלו להשקיע את המשאבים הנדרשים בכדי להבטיח חדירה של כללים שיפעלו לטובתם. הכוונה בניתוח שאנו מציגים איננה לזהות בין ש"ח לבין "אלה שיש להם" (במונחי כוח, עושר וסטטוס), או בין ש"מ לבין "אלה שאין להם". בזירה האמריקנית, רוב הש"ח גדולים, עשירים ובעלי עוצמה רבה יותר מרוב הש"מ, כך שמדובר בהחלט בקטגוריות חופפות — אבל ישנם גם חריגים ברורים. ש"ח עשויים להיות "אלה שאין להם" (אלכוהוליסטים), או עשויים לתפקד כמגיניהם של "אלה שאין להם" (כפי שעושה הממשלה מפעם לפעם); ש"מ, כגון נאשמים מסוימים, עשויים להיות עשירים. מה שניתוח זה עושה הוא לאפיין עמדת יתרון בתצורה של הצדדים התובעים, ולהצביע על הדרך שבה אלו שהם בעלי יתרונות אחרים נוטים למַצב את עצמם בתצורה מועדפת זו באופן אשר מחזק ומאשרר את יתרונותיהם הנוספים. עמדת יתרון זו היא אחד האופנים שבהם מערכת משפטית, שהיא באופן פורמלי ניטרלית בעמדתה כלפי "אלה שיש להם" ו"אלה שאין להם", עשויה להנציח ולהעצים את יתרונותיהם של הראשונים.
הנחנו לעיל שש"מ ייטו להיות אדישים יחסית להשלכות שתהיינה לתביעות ספציפיות על כללים. אולם ניתן גם לצפות שמידת העניין בשאלת ההשלכות על הכללים תשתנה בהתאם לסוג הציבור: יהיו מי שעשויים לפעול באינטנסיביות כדי לקבל גושפנקא בהתאם לכללים הרשמיים, באופן שיאפיל על מידת העניין שלהם בפתרון המוחשי של הסכסוך; אחרים עשויים להתייחס בשוויון-נפש יחסי להשלכות העתידיות על הכללים, וזאת בהשוואה לתוצאות מוחשיות. רמת "התכווננות לכללים" מסוג זה ומידת השכיחות שלה עשויות להשפיע על העמדה האסטרטגית היחסית של ש"ח ושל ש"מ. כך, למשל, ככל שאוכלוסיה מסוימת היא יותר "מוכוונת-כללים", כך ניטה פחות לצפות שלש"ח יהיה יתרון בה במסגרת ניהול של מדיניות הנוטה לפשרות.
עם זאת, ראוי להבחין בין "התכווננות לכללים" או צמא לגושפנקא רשמית, לבין מוכנות לכתחילית להסתייע במערכת הרשמית לשם קבלת סעד, כמו גם בינם לבין מידה גבוהה של הערכה לכללים רשמיים כאובייקטים סמליים. בשונה מדאגה יחסית מן ההשלכות על הכללים, ניטה לצפות לשוני בין ציבורים שונים בכל הנוגע למידת ההערכה הלכתחילית שיש להם כלפי הליך הליטיגציה עצמו. גישות אלו עשויות להשפיע על העמדה האסטרטגית של הצדדים. כך, למשל, ככל שרמת הסלידה מליטיגציה בקרב ציבור כלשהו גדולה יותר, כן גדלים החסמים העומדים בפני ש"מ בבואם להגיש תביעה או להתגונן מפניה, ובאופן דומה גדלים גם יתרונות הש"ח — זאת אם נניח שרגשות מעין אלה משפיעים יותר על ש"מ, שהם בדרך-כלל פרטים, מאשר על ש"ח, שהם בדרך-כלל גופים מאורגנים.
לא ניתן להניח שההבדלים הקיימים במידת הנכונות להסתייע בטריבונלים רשמיים משקפים באופן ישיר "מודעות לזכויות" או צמא לגושפנקא במונחים של נורמות סמכותיות. טלו, למשל, את הטענה לפיה שיעור הליטיגציה הנמוך ביפן נובע מ"תפיסת זכויות שפיטות" בלתי-מפותחת, ואת ההיקש הנובע ממנה, לפיו שיעור הליטיגציה הגבוה בארצות-הברית נובע מתודעת זכויות שכזו. ואולם, שיעור הפשרות הגבוה ושיעור הערעורים הנמוך בארצות-הברית מעידים שאין זה ראוי להתייחס לאוכלוסייתה כבעלת עניין גדול בהשגת ניצחונות מוסריים באמצעות קבלת גושפנקא רשמית. מייהיו (Mayhew, 1975) מדווח על סקר במסגרתו נשאל מדגם של תושבי אזור דטרויט באיזה אופן היו מעוניינים להסדיר את "בעייתם הקשה ביותר". רק מיעוט מבוטל מביניהם (0% מהבעיות בין בעלי בתים לשוכרים; 2% מהבעיות בשכונה; 4% מהבעיות שעלו מרכישות יקרות; 9% מהבעיות הקשורות להתארגנויות ציבוריות; 31% מהבעיות הקשורות להפליה) דיווח שהוא חפץ ב"צדק" או בקבלת גושפנקא לזכויותיו המשפטיות; "מרביתם ענו שהם ביקשו לפתור את בעיותיהם בדרך המהירה והיעילה ביותר האפשרית".
באופן פרדוקסלי, הערכה נמוכה ביחס לחשיבות ההשלכות של מקרים ספציפיים על כללים, עשויה להתקיים לצד הערכת החוקים כאובייקטים סמליים. אדלמן (Edelman, 1967) מבדיל בין ציבורים מרוחקים, מבוזרים ובלתי-מאורגנים, שכללים מהווים עבורם מקור לסיפוק סמלי, לבין ציבורים מאורגנים וערניים, שעניינם המיידי הוא בתוצאות המוחשיות של יישום הכללים. צמא ציבורי לסיפוק סמלי באמצעות פרסום של הכללים, אינו מחייב צמא פרטי תואם לקבלת גושפנקא רשמית בנוגע לכללים במקרים ספציפיים. מנגד, ש"ח ערניים עשויים לנטות יותר להתייחס לכללים באופן אינסטרומנטלי, כאל נכסים, יותר מאשר כאל מקור לסיפוק סמלי.
טבלה מס' 1
מיון תביעות לפי התצורה האסטרטגית של הצדדים
1. ש"מ נגד ש"מ
הורה נגד הורה (משמורת)
בעל נגד אישה (גירושין)
בן משפחה נגד בן משפחה (אשפוז כפוי)
משפחה נגד משפחה (ירושה)
שכן נגד שכן
שותף נגד שותף
2. ש"ח נגד ש"מ
פרקליטות נגד נאשם
חברת פיננסים נגד חייב
בעל בית נגד דייר
מס הכנסה נגד נישום
קבלן-הריסה נגד בעל נכס
3. ש"מ נגד ש"ח
מקבל קצבאות נגד הביטוח הלאומי
בעל סוכנות רכב נגד יצרנית מכוניות
נפגע תאונה נגד חברת ביטוח
דייר נגד בעל בית
קונה נגד ספק
צרכן פושט רגל נגד נושים
קורבן דיבה נגד מוציא-לאור
4. ש"ח נגד ש"ח
ועד עובדים נגד חברה
מפיץ סרטים נגד הצנזורה
יזם נגד עירייה פרברית
רשות רגולטורית נגד חברות
מתעשיה מפוקחת
ניתן לחשוב על ליטיגציה כמערבת באופן טיפוסי שילובים מגוונים של ש"מ ושל ש"ח. נוכל, אם-כן, לבנות מטריצה כדוגמת זו שבטבלה מס' 1 ולמלא את התיבות השונות בכמה דוגמאות ידועות (אם גם לא מדויקות (ממקרים אמריקנים) אנו בוחרים להתעלם כרגע מהעובדה שהמושגים ש"ח וש"מ מהווים קצוות על פני רצף ולא צמד דיכוטומי). על בסיס הדוגמאות החלקיות והבלתי-שיטתיות הללו, נציע להלן כמה השערות בנוגע לתכני התיבות הללו:
תיבה מס' 1: ש"מ נגד ש"מ
המקרים השכיחים בתיבה זו הם גירושין ושימועים בנושא אשפוז כפוי. רובם (למעלה מ-90% ממקרי הגירושין, למשל) נטולי יסוד של חילוקי דעות, וחלק מכריע מתהליכים אלה מהווה למעשה תביעת-דמה — פשרה שהושגה בין הצדדים ואושררה במסווה של שפיטה. כאשר כבר מגיעים לתביעה ממשית בתיבה מס' 1, מדובר לרוב בתביעה בין צדדים שקיים ביניהם קשר אינטימי כלשהו, המסוכסכים - פעמים רבות לצלילי-רקע של "תרעומת" ו"אי-רציונליות" - בנוגע לטובין כלשהם שאינם ניתנים לשיתוף. בית המשפט נקרא לפסוק כאשר יחסים קיימים מגיעים לקרע; הוא כמעט ואינו עוסק בקביעת דפוסי ההתנהגות. הצדדים נדרשים לחוק אד-הוק ובאופן אינסטרומנטלי. עשוי להיות להם, אומנם, עניין רב בקבלת גושפנקא, אבל אף צד אינו צפוי להפגין עניין במצב המשפטי ארוך-הטווח (למשל, ביחס לסוגיית המשמורת או לעוולת המטרד). הערעורים מועטים, מקרי-המבחן כמעט ולא קיימים, והשימוש במשאבים לצורך פיתוח פסיקות עתידיות - קטן. הדוקטרינה המשפטית צפויה להיוותר מרוחקת מהפרקטיקות היומיומיות ומהעמדות הרווחות.
תיבה מס' 2: ש"ח נגד ש"מ
חלק הארי של התביעות מתרחש בתוך תיבה זו - למעשה, כמעט כל תביעה שכיחה, למעט תביעות בגין תאונה אישית, שימועים בנושא אשפוז כפוי וגירושין. המשפט משמש כאן לצורך עיבודן השגרתי של תביעות מטעם צדדים שעבורם הגשת תביעות מסוג זה מהווה פעילות עסקית רגילה. לרוב, מקרים אלו עוטים על עצמם צורה של עיבוד המוני וסטריאוטיפי, הכוללת מעט תשומת-לב אישית של שפיטה "לפי הספר". מספר גדול אף יותר של תביעות מגיע לפשרה באופן
"בלתי-פורמלי", כשהפשרה מכוונת לתוצאות-תביעה אפשריות (בכפוף להפחתת עלויות מחמת סיכון, עלות, דחייה). המצב המשפטי מעניין את הש"ח, אף כי לא את הנאשמים הש"מ. ככל שהמשפט נוטה לטובת הש"ח, הוא זוכה לציות אדוק בשטח (בכפוף להפחתת העלויות הכרוכות במערכות היחסים של הש"ח). הנושים, המשטרה, לשכת הגיוס ושאר הש"ח בונים מערכות יחסים כדי להתאימן לכללים.
מנגד, כללים הפועלים לטובת ש"מ עשויים להיות מיושמים באופן פחות נחרץ, שכן ש"מ אינם נוהגים לתכנן את מערכות היחסים שמונחות בבסיס הכללים; או שהם עשויים שלא להיאכף בקפידה בפועל, שכן בשונה מש"ח, ש"מ בדרך כלל אינם נכונים או מסוגלים להשקיע בהבטחת חדירתם לשטח.
תיבה מס' 3: ש"מ נגד ש"ח
אלו הם מקרים לא מאוד שכיחים — למעט מקרי התאונה האישית, המהווים דוגמה ייחודית מאחר שהכניסה החופשית לזירה מותנית בתשלום. בתביעות בגין תאונות דרכים, הליטיגציה עוברת רוטיניזציה והפשרות מאוד מוכוונות לעבר תוצאת התביעה האפשרית. מחוץ לתחום התאונה האישית, התביעות בתיבה מס' 3 אינן שגרתיות. מדובר בדרך-כלל בנסיונו של הש"מ להסתייע בעזרה חיצונית כמנוף כנגד ארגון שעמו היה לו קשר בעבר, אך כעת הוא עומד "להתגרש" ממנו (למשל, המועסק שפוטר או בעל-הזיכיון שבוטל זיכיונו). במקרים אלו לתובע הש"מ יש בדרך-כלל עניין מוגבל ביותר במצב המשפטי; מנגד, הנתבע הש"ח מתעניין בו מאוד.
תיבה מס' 4: ש"ח נגד ש"ח
נבחן תחילה מקרה כללי, ולאחר מכן נרד לרמת המקרים הפרטיים. ניתן היה לצפות שתהיינה מעט מאוד תביעות בתיבה מס' 4, וזאת לאור ההנחה שככל ששני ש"ח "משחקים" זה עם זה באופן חוזר ונשנה, הציפייה לאינטרקציה מתמשכת המיטיבה עם שני הצדדים תצמיח שליטה הדדית בלתי-פורמלית. נדמה שמסקנה זו עולה ממחקרים על אודות יחסים בין אנשי עסקים וכן על אודות יחסי עבודה. איגודי העובדים, המנסים לבסס את עצמם, פונים לרשויות הרשמיות, וכמוהם גם נציגי ההנהלה, המנסים למנוע מהם להתבסס - למרות ששני הצדדים עושים זאת בתדירות נמוכה משהיו עושים זאת שותפים רגילים למשא-ומתן.
יחידות בעלות יחסים מיטיבים-הדדית אינן נוטות לחדד את ההבדלים ביניהן בבית המשפט. כאשר אלה כבר פונות לעזרת צד שלישי בפתרון סכסוכים, הן נוטות לבקש סעד המשוחרר מסנקציות רשמיות, כזה המיישם כללים פנימיים ולא רשמיים (למשל גישור או בית-דין פנימי).
עם זאת, ישנם גם מספר מקרים מיוחדים. ראשית, ישנם ש"ח שאינם חפצים בקידום אינטרסים מוחשיים אלא דווקא בקבלת גושפנקא למחויבויות תרבותיות בסיסיות. דוגמה טובה לכך מהווים הארגונים הפורסים את חסותם על רוב התביעות בתחום הדת והמדינה. במקום שבו ש"ח נאבקים על שוני ערכי (מי צודק), ולא על סכסוך אינטרסנטי כלשהו (מי מקבל מה), הנטייה להתפשר פוחתת, והבסיס לפיתוח מערכת פרטית לפתרון סכסוכים מצטמצם.
שנית, הממשלה עצמה היא סוג מיוחד של ש"ח. ככלל, שליטה בלתי-פורמלית בהתפתחות העניינים גלומה בהפעלת הסנקציה העליונה: נסיגה מיחסים מיטיבים-הדדית, וסירוב להמשיך בהם. בה במידה שנסיגה מהתקשרות עתידית אינה אפשרית בהתמודדות עם הממשלה, היקף השליטה הבלתי-פורמלית הוא, בהתאם, מוגבל. מן המפורסמות היא שבין הגופים הרגולטוריים לבין החברות שעליהן הם מפקחים מתפתחים יחסים בלתי-פורמליים. ובפני החברות המפוקחות עומדות סנקציות אחרות מלבד נסיגה, למשל — העמדת אופוזיציה פוליטית. ואולם, ככל שיחידת הממשלה אינקלוסיבית יותר, כך פוחתת האפקטיביות של סנקציית הנסיגה, וגדלה הסבירות שאחד הצדדים ינסה להסתייע בבעלי ברית חיצוניים באמצעות ליטיגציה — גם תוך-כדי שימור היחסים עצמם. הדבר נכון גם לגבי מונופולים, יחידות הדומות לשלטון מבחינת חסינותן היחסית לסנקציית הנסיגה. ש"ח המצויים במערכת יחסים מונופוליסטית יסתייעו מדי-פעם באמצעי שליטה פורמליים כדי להוכיח את כוחם, כדי להוסיף אמינות לאיומיהם וכדי להשביע את רצונם של קהלים אחרים.
מכאן, נוכל לצפות שליטיגציה נגד הממשלה ומטעמה תהיה שכיחה יותר מאשר במצבים אחרים של ש"ח נגד ש"ח. וישנה סיבה נוספת לצפות ליותר תביעות כאשר הממשלה מהווה את אחד הצדדים. מושג ה"רווח" (הן במובן הכספי והן במובן המדיניות) נוטה להיות בעייתי ותלוי-הקשר יותר עבור יחידות ממשלתיות מאשר עבור צדדים אחרים, כגון עסקים וקבוצות-אינטרס מאורגנות. במקרים מסוימים, עשויים בתי-המשפט לספק פרשנות מוסמכת למדיניות ציבורית היכולה למעשה להגדיר-מחדש את מושג הרווח של הרשות. לפיכך, הגופים הממשלתיים עשויים להיות מוכנים יותר "למקר-החוצה" החלטות מסוימות לבתי-המשפט, בעוד שליריביהם עשוי להיות תמריץ לתבוע את הממשלה, בתקווה להביא לשינוי במטרותיה.
מקרה מיוחד נוסף ומעט שונה מופיע כאשר גם התובע וגם הנתבע הם ש"ח, אך אינם מצויים במערכת יחסים חוזרת ונשנית (למשל, שתי חברות ביטוח). במקרה של המדינה או המונופול, היו הצדדים קשורים זה בזה באופן כה הדוק שכוח השליטה הבלתי-פורמלית היה מוגבל. במקרה דנן הם אינם קשורים זה בזה באופן שאכן ייתן לכלי השליטה הבלתי-פורמלית שיניים ממשיות; הרי אין ממה לסגת! העסקה החד-פעמית והגדולה שמתבטלת, התאגיד השולי — אלה הם המקורות המסורתיים לתביעות.
במקום שבו יש תביעה בין שני ש"ח נוכל לצפות למצוא גם הוצאות כבדות על פיתוח כללים, ערעורים רבים ופיתוח מהיר של הדוקטרינה. היות שהצדדים יכולים להרשות לעצמם להשקיע בהבטחת יישום הכללים הנוטים לטובתם, נוכל לצפות גם שהפרקטיקה תתפתח בצמוד לכללים אלה. על בסיס הנחות ראשוניות אלה, ניתן לשרטט פרופיל כללי של מוסד הליטיגציה ושל מגוון הגורמים המזוהים עמו. רובן המוחלט של התביעות ממוקמות בתיבה מס' 2, ותביעות רבות הרבה פחות — בתיבה מס' 3.
רוב התביעות הללו מהוות עיבוד המוני ושגרתי של סכסוכים בין צדדים זרים (כלומר, שאינם נמצאים ביחסים נמשכים ומיטיבים-הדדית) או "גרושים" זה מזה — ואשר קיימים ביניהם הבדלי גודל. אחד הצדדים הוא "מקצוען" מאורגן מבחינה ביורוקרטית (במובן זה שהוא עוסק בליטיגציה למחייתו), שנהנה מיתרונות אסטרטגיים; השליטה הבלתי-פורמלית בין הצדדים קלושה או בלתי-אפקטיבית; סביר להניח שיחסיהם יתבססו על כללים רשמיים ואף יוגדרו על-ידם; במסגרת הליטיגציה, כללים אלה מכורסמים על-ידי העלויות המשפטיות ועוברים מניפולציה סלקטיבית לרווחת הצדדים. לעומת זאת, בתיבות מס' 1 ומס' 4 הליטיגציה פחות תכופה אך יש לה מאפיינים יותר אינדיבידואליים, והיא מעמתת בין צדדים בעלי סדר-גודל דומה שיש — או שהיו — ביניהם יחסים רבי-פנים ונמשכים, שנלוו להם אמצעי שליטה בלתי-פורמליים.
הליטיגציה מופיעה כאשר היחסים מאבדים את ערכם העתידי; כאשר אופיים ה"מונופוליסטי" של היחסים מצמצם את יכולת המינוף של אמצעי השליטה הבלתי-פורמליים; כאשר הצדדים פונים להסתייע בגורמי-חוץ בניסיון לשנות יחסים אלה; וכאשר הצדדים מבקשים לקבל גושפנקא עבור ערכיהם המתנגשים.

עורכי-דין

מה יקרה כאשר נכניס את עורכי-הדין למשוואה? צדדים בעלי עורכי-דין מצליחים יותר. עורכי-הדין הם בעצמם ש"ח. האם נוכחותם משווה בין הצדדים ומבטלת את יתרון הלקוח הש"ח? או שאולי נוכחות עורך-הדין דווקא מגבירה את יתרונותיו של הש"ח? ניתן להניח שש"ח (הנוטים להיות יחידות גדולות יותר), המסוגלים לרכוש שירותים משפטיים באופן סדיר יותר ובכמויות גדולות יותר, בנפח גבוה (כלומר בעבודה לפי שכר-טרחה קבוע) ובתעריפים גבוהים יותר — יקבלו שירות באיכות טובה יותר.
הם יזכו גם למידע טוב יותר (במיוחד במצבים בהם קיימות מגבלות על מידע בנוגע לשירותים המשפטיים). במצב כזה, הש"ח יהנה לא רק מכמות גבוהה יותר של כישרון, אלא גם מהמשכיות רבה יותר, משמירת רשומות טובה יותר, מעבודה מקדימה ומניעתית רבה יותר, מניסיון רב יותר, מכישורים ממוקדים גבוהים יותר בתחומים הרלוונטיים ומשליטה רבה יותר על צוות העובדים המשפטיים.
ניתן לצפות שמידת ההשפעה המדויקת של רכיב השירותים המשפטיים על יתרון הש"ח תהיה תלויה באופן שבו מאורגן המקצוע עצמו. ככל שגדל מספר חברי המקצוע המזדהים עם לקוחותיהם (כלומר, ככל שהם פחות מרוחקים מלקוחותיהם בגלל נאמנותם לבתי-המשפט או לגילדה אוטונומית), כך גובר חוסר-האיזון הזה. ככל שיחסי עורך-דין-לקוח קרובים וממושכים יותר, כך גוברת נאמנותו הראשונית של עורך-הדין ללקוח במקום לבתי-המשפט או לגילדה, באופן שמעצים את יתרונות המומחיות וההדרכה הנצברים במסגרת האסטרטגיה הכוללת.
ומה לגבי ההתמחות ההולכת וגוברת של לשכת עורכי-הדין עצמה? האם לא נוכל לצפות שקיומה של התמחות יקזז את היתרונות העומדים לש"ח, כאשר הש"מ ייוצג על-ידי עורך-דין מומחה בעל אינטרס בהגעה להסדר בעל יתרונות לקבוצה שלמה של ש"מ, ולו לשם קידום הקריירה הפרטית שלו? האם המומחה הופך במקרה זה להיות המקבילה הפונקציונלית לש"ח?
בקרב המומחים נוכל להבחין בין אלו המתמחים בשדה משפטי מסוים (פטנטים, גירושין וכו'), אלו המתמחים בקבוצה מיוצגת כלשהי (למשל, "פרקליט הבית"), ואלו המתמחים בשני התחומים (תובע בתיקי תאונות אישיות, סנגוריה, סכסוכי עבודה). עורכי-דין המתמחים בגירושין אינם "מתמחים" בבעלים ונשים, בדיוק כשם שעורכי-דין המתמחים בנדל"ן אינם מתמחים ברוכשים או במוכרים. אבל עורכי-דין המתמחים בדיני עבודה, בדיני מסים ובתביעות נגזרות של בעלי מניות, מתמחים לא רק לפי שדה משפטי כי אם גם לפי הצד שעבורו הם עובדים. מומחים אלו עשויים לייצג ש"ח או ש"מ. טבלה מס' 2 מציגה כמה דוגמאות ידועות. רוב ההתמחויות משרתות את צורכיהם של ש"ח מסוגים מסוימים. כמה היבטים מובהקים
מאפיינים את המומחים המשרתים ש"מ.
ראשית, הם נוטים לאכלס את "המעמדות הנמוכים" של המקצוע המשפטי. בהשוואה לאלו המספקים שירותים לש"ח, עורכי-הדין המתמחים כאן נוטים להגיע מרקע חברתי-כלכלי נמוך יותר, להיות בוגרי מכללות, לעבוד לבד ולא במשרדים גדולים וליהנות מיוקרה נמוכה בגדרי המקצוע.
שנית, המומחים המשרתים ש"מ נוטים להיתקל בבעיות בבואם להניע את מרשיהם לפעולה (וזאת בשל רמת המידע הנמוכה בקרב ש"מ), ואף להיתקל בחסמים "אתיים" מטעם המקצוע עצמו המונעים מהם שידול, פרסום עצמי, גביית דמי הפניה, מקדמות וכו'.
שלישית, אופיים הארעי והמבודד של יחסיהם עם ש"מ מסוימים מוליד שירותים משפטיים שניתן לאפיינם כסטריאוטיפיים וכבלתי-יצירתיים. קרלין והווארד (Carlin and Howard, 1965) טוענים כי איכות השירות המוענק ללקוחות העניים יותר... מושפעת מאופיים החד-פעמי של העניינים אותם הם נוטים להביא בפני עורך-הדין (למשל גירושין, פלילים, תאונה אישית): דבר זה, נוסף על התשלום הנמוך, מעודד עיבוד המוני של המקרים. כתוצאה מכך, כמות מוגבלת של זמן ועניין בלבד מוענקת בדרך-כלל לכל מקרה — קיים תמריץ נמוך, אם בכלל, להתייחס אל המקרה כאל דבר-מה שהוא מעבר לעסקה משפטית מבודדת. יתרה מזו, באופן רגיל אין (לעורך-הדין) חשק לחרוג מעבר למסגרת שבה מציג הלקוח את המקרה, ומקרים אלו מתקבלים אך ורק כאשר קיימת עילת תביעה ברורה, כלומר כאשר הם מתאימים לקטגוריות משפטיות מקובלות ומבטיחים תשואה ודאית למדי.
רביעית, בעוד מומחים אלו מהווים בעצמם ש"ח, הם מתקשים לפתח אסטרטגיות ייעול. אימוץ אסטרטגיה ההולמת עורך-דין המייצג חברת ביטוח או תובע — "ויתור" על כמה תביעות תמורת רווחים באחרות — נתפסת כבלתי-אתית כאשר משתמש בה סנגור פלילי או עורך-דין המייצג תובע בתיק תאונה אישית. אין לו רשות להתייחס אל סדרת הש"מ שלו כאילו היוו ש"ח יחיד. מנגד, דווקא הדרישות העולות מהצורך לנהל סדרת ש"מ באופן שגרתי ומוסדר עשויות למנוע
מעורך-דין למקסם את יתרונותיו של כל ש"מ אינדיבידואלי.
רוזנטל (Rosenthal, 1974) הראה ש"למעט במסגרת תביעות (התאונה האישית) הגדולות ביותר, עורכי-הדין למעשה מפסידים כסף אם הם מתכוננים ביסודיות לתביעה ואינם מגיעים מהר לפשרה". עבור עורך-הדין המשרת את חוג הלקוחות בר-החלוף של הש"מ, ה"לקוח" הקבוע הוא בית המשפט, הצד השני או המתווך המספק את הלקוחות. טלו, למשל, את תלותם של סנגורים פליליים בשימור מערכת-יחסים של שיתוף פעולה עם חברי "קהילת בית המשפט הפלילי" השונים.
באופן דומה, קרלין (Carlin, 1962) מציין שבקרב עורכי-דין בודדים העובדים בערים הגדולות, ואשר רוב לקוחותיהם הם ש"מ, חל עיוות בעמדת הנאמנות — כלפי המתווך. במקרה של אותם עורכי-דין המתמחים בתאונות אישיות, בדיני מס מקומיים...בפלילים ובמידה מסוימת אף בגירושין, היחסים עם הלקוח... עוברים בדרך כלל תיווך של מתווך כלשהו או של ספק עסקי — עורך-דין אחר או אדם מן היישוב. בתחומי עיסוק אלו, עורך-הדין עסוק בראש ובראשונה בריצוי המתווך או בזכייה באישורו, הרבה יותר משהוא עסוק בהשבעת רצונו של הלקוח האינדיבידואלי. ככלל, מקור העסקים נתפס כחשוב יותר מאשר הלקוח האינדיבידואלי, בייחוד כאשר אין זה סביר שהלקוח יחזור או שישלח לעורך-הדין לקוחות אחרים. במקרה כזה הלקוח בלתי-חיוני; ניתן לנצל אותו באופן מרבי. בתנאים אלו, כאשר עורך-דין מקבל לקוח... הרי שהוא הרוויח עסקה יותר משהוא הרוויח לקוח, והגישה שלו תהיה בדרך-כלל כאילו ניהל סחורה מסוג מסוים, או שהיה עסוק בהגדלת נפחן של סחורות מסוג זה או אחר.
קיומה של לשכת עורכי-דין מקצועית בצד הש"מ אמורה לגשר על הפער במומחיות, לאפשר כלכלות-גודל מסוימות, לספק מחויבות למיקוח והיכרות אישית עם המקרים. אבל כל אלו אינם מגשרים על יתרונותיהם האסטרטגיים המהותיים של הש"ח — היכולת להבנות את היחסים עם הצד האחר, להמר ביתר קלות ולהשפיע על פיתוח הכללים ועל מדיניות האכיפה.
בשל הזדהותם עם אחד הצדדים, עשויים עורכי-דין מומחים להפוך לשתדלנים, ליזמים מוסריים ולמקדמי רפורמות בשם הצדדים שהם מייצגים. אבל לעורכי-דין יש גם אינטרס צולב בשימור המורכבות והילת המסתורין, באופן שהופך את מגעו של הלקוח עם תחום זה של המשפט לבעייתי. אין לצפות מעורכי-דין שיקדמו רפורמות שנראות אופטימליות רק מנקודת-מבטו של הלקוח הבודד; במקום זאת, ניתן לצפות מהם להיטיב את מצב לקוחותיהם מבלי לערער את זה של עורכי-הדין עצמם.
לפיכך, לעורכי-דין מומחים יש אינטרס בקיומה של מערכת שבה
קבלת סעד היא בעייתית, בעוד שבה בעת הם תומכים בשינויים במסגרתה שישפרו את מצבם של לקוחותיהם (חִשבו על מאמצי השתדלנות של תובעים בתיקי תאונות אישיות ושל סנגורים).
שיקולי אינטרסים נוטים להתמזג עם מחויבויות אידאולוגיות, כגון ההעדפה שחשים עורכי-הדין ביחס לגופי כללים מכווננים ומורכבים, להליך אדברסרי ולתהליך קבלת החלטות הבוחן כל מקרה
לגופו. כשם שתרבות אוכלוסיית הלקוחות משפיעה על העמדה האסטרטגית, כך גם תרבותם המקצועית של עורכי-הדין.

שירותים מוסדיים

אנו רואים אפוא שהיתרונות האסטרטגיים של ש"ח מועצמים לאור יתרונותיהם בחלוקת השירותים המשפטיים. שני היתרונות קשורים ליתרון בסיסי שמקנים המאפיינים הבסיסיים של השירותים
המוסדיים בטיפול בתביעות: פסיביוּת ועומס-יתר.
המוסדות הללו פסיביים במובן של "תגובתיות" שהגדיר בלאק ( Black, 1973): הם חייבים להיות מופעלים על-ידי תובע כלשהו — דבר שמקנה יתרון לתובע בעל המידע, בעל היכולת להתגבר על מחסומי העלות ובעל הכישרון לנווט במסגרת דרישות פרוצדורליות מגבילות. אך הם פסיביים במובן נוסף: מרגע שנכנסו בשערי בית המשפט, מונח הנטל על כל אחד מהצדדים להמשיך בתביעה. בעל הסמכות המכהן מתפקד כסוג של בורר, בעוד פיתוח התיק, איסוף הראיות והצגת ההוכחות תלויים ביוזמת הצדדים ובכמות משאביהם.
היחס לצדדים מניח שלרשותם עומדים אותה כמות של משאבים הכלכליים, של כלי מחקר ושל כישורים משפטיים. כאשר, כפי שקורה בדרך כלל, אלו אינם פני הדברים, אזי ככל שמוקנות לצדדים יותר סמכויות, כן גדל היתרון המוענק לצד האמיד, המנוסה והמאורגן יותר.
היתרונות שמקנה הפסיביות הממסדית מתעצמים נוכח עומס-היתר הכרוני המאפיין את המוסדות הללו. באופן טיפוסי, ישנן הרבה יותר תביעות מכפי שישנם משאבים מוסדיים לניהול הליך שיפוטי מלא בכל מקרה ומקרה. עומס היתר מפעיל על התובעים לחץ להתפשר במקום להתדיין, וזאת בכמה אופנים:
. אהוא גורם לדחייה (ובכך מכרסם בערך הסעדים האפשריים);
. בהוא מייקר עלויות (הדרושות לשם "השארת התביעה בחיים");
. גהוא גורם למכהנים בתפקידים המוסדיים השונים לייחס ערך גבוה לפעולת "ניקוי השולחן" — זו מרפה את ידי הצדדים מניהול הליך שיפוטי "לפי הספר" לטובת התמקחות, סטריאוטיפיזציה
ועיבוד רוטיני; דהוא משפיע על בית המשפט לאמץ כללים מגבילים שלא יעודדו ליטיגציה.
העומס מגביר אפוא את עלות השפיטה ואת הסיכונים הנלווים לה ומגן על הכללים הקיימים מפני ערעורים עליהם, ובכך מצמצם את האפשרויות לשינויים. הדבר נוטה לפעול לטובת מי שכבר נהנים מהכללים הקיימים. שנית, בכך שהוא מגביר את הקושי הכרוך בערעור על הפרקטיקות הקיימות, מעניק עומס-היתר יתרון נוסף למי שנהנה מהזנחתם (או מהפרתם השיטתית) של כללים המיטיבים עם יריביו. שלישית, עומס-היתר נוטה להגן על בעל-האמצעים — הצד הנהנה מכסף או טובין — מפני התובע. ברוב המקרים זהה הדבר להעדפת ש"ח על ש"מ, משום שש"ח מסוגלים באופן טיפוסי להבנות את היחסים עם הצד האחר כך שימצאו את עצמם בעמדת בעל-האמצעים.
ולבסוף, משמעותו של מצב עומס-היתר היא שמספר המחויבויות הקיימות במערכת הפורמלית גדול מכמות המשאבים הנחוצה לשם כיבודן — ישנם יותר זכויות וכללים "עלי-ספר" מכפי שניתן להצדיק או לאכוף. קיימות אפוא שאלות של סדרי עדיפות בנוגע להקצאת המשאבים. ניתן לצפות שהשופטים, המשטרה ושאר מנהלי המשאבים המוסדיים המוגבלים יגיבו ביתר חיוב לקהליהם המאורגנים, הקשובים ובעלי ההשפעה הרבה יותר. אלה נוטים, שוב, להיות הש"ח. כך, עומס-היתר והפסיביות המאפיינת את השירותים המוסדיים מספקים את התפאורה שבה יתרונות הש"ח, מבחינת עמדתם האסטרטגית ושירותיהם המשפטיים, ממוצים במלואם

הכללים

אנו מניחים במאמר זה שהכללים נוטים לטובת אינטרסים ותיקים יותר ובעלי דומיננטיות תרבותית. אין כוונת הדבר להצביע על כך שהכללים מעוצבים באופן שנועד לקדם אינטרסים אלו באופן גלוי, אלא דווקא על כך שהקבוצות שכבר הפכו לדומיננטיות התאימו בהצלחה את פעולותיהן לכללים הקיימים.
ככל שישנם כללים מאוזנים או כאלו הנוטים לטובת "אלו שאין
להם", המשאבים המוגבלים המוקצים לשם יישומם מחולקים באופן שדווקא מייחס משקל רב יותר לאותם כללים שמגִנים ומקדמים את האינטרסים המוחשיים של הקבוצות המאורגנות ובעלות-ההשפעה. יתרה מזאת, דרישות ההליך ההוגן, המעמיד סייגים בפני פעולה חפוזה, נוטות מטבען להגן על בעל-האמצעים כנגד התובע. ולבסוף, הכללים מורכבים ובעייתיים דיים (או שהם עשויים להפוך לבעייתיים אם מספיק משאבים מופנים לשם הפיכתם לכאלה), כך שההבדלים בכמות השירותים המשפטיים ובאיכותם משפיעים על היכולת להפיק מהם יתרונות.
כך הגענו לטבלה מס' 3, המסכמת מדוע "אלה שיש להם" נוטים להצליח. הטבלה מצביעה על הרבדים השונים של היתרונות מהם נהנות קבוצות שונות )אך במקרים רבים חופפות( של "אלה שיש להם" — יתרונות המתחברים זה לזה, מאשררים זה את זה ואף מגִנים זה על זה.

לאתר "מעשי משפט"
תרגם: ישי מישורי
תאריך:  21/03/2012   |   עודכן:  21/03/2012
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
פורומים News1  /  תגובות
כללי חדשות רשימות נושאים אישים פירמות מוסדות
אקטואליה מדיני/פוליטי בריאות כלכלה משפט
סדום ועמורה עיתונות
מדוע "אלה שיש להם" נוטים להצליח
תגובות  [ 1 ] מוצגות  [ 1 ]  כתוב תגובה 
1
תשואה ודאית של שכר טרחה....
ירון זכאי 1  |  22/03/12 09:51
 
תגובות בפייסבוק
 
ברחבי הרשת / פרסומת
רשימות קודמות
אהוד פרלסמן
בתוכניתו של בן כספית "הקשר הישראלי", הודה כרמי גילון שאין לו תשובה על השאלה מה פשר החורים בקדמת חולצתו וגופייתו של רבין. בכך נתן גילון חיזוק חסר תקדים לתיאוריות הקונספירציה
אסף גולן
כמעט כל סקרי העומק שנערכו בשנים האחרונות מלמדים על כך שרוב המגזר הדתי-לאומי מצדד בעריכת פריימריז פתוחים שבהם ייבחרו מנהיגיו, אלא שרצון זה נתקל שוב ושוב בשלל תירוצים תמוהים והתחמקויות מצד ראשי המפלגות
מרטין בוקסדורף
בעלי עסקים רבים שוברים את הראש איך ניתן לשווק את העסק שלהם באינטרנט? איך ניתן להשיג חשיפה? מה כבר אפשר לעשות כדי להביא לקוחות חדשים ברשת?. הנה מספר תשובות שיכולות לסייע
הרצל ובלפור חקק
מחווה של הוקרה למשה גרנות כותב הלקסיקון ההיסטורי של הסופרים העברים
דן אלון
חלם אינה עיירה בפולין שבה חיים רק טיפשים. חלם חיה וקיימת כאן, בהווה שלנו, ומוציאה בכל יום הכרזה חדשה על הטבות למסכנים, בדמות "סיוע בשכ"ד לזכאים" או "חשמל סוציאלי". זו שעתם הגדולה של החלמאים, של המאליכ של סדום המקים כאן את תפארת מגדלי השן של הכלכלה כאילו היו איזה חזון אנושי, בזמן שהציבור אומר במפורש: "רוצים צדק, לא רוצים צדקה"
רשימות נוספות
"מעשי משפט", כרך רביעי: מבוא  /  עופר סיטבון
עריכת-דין חקיקתית ככלי לשינוי חברתי  /  דבי גילד–חיו וסיגל שהב
התקווה החלולה  /  פרופ' רות גביזון
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ New@News1.co.il