בבואם לברר איזו השפעה נודעת לכללים על הצדדים השונים, מרבית הניתוחים של המערכת המשפטית מתחילים ברמת הכללים ולאחר מכן יורדים לרמת השירותים המוסדיים. אני מעוניין להעמיד תהליך זה על ראשו ולהתבונן במצב מצִדו השני של הטלסקופ. הבה ונחשוב על סוגי הצדדים השונים ועל ההשפעה שעשויה להיות להבדלים ביניהם על האופן בו המערכת פועלת.
בשל ההבדלים בגודלם ובמשאביהם, כמו גם בשל המצב המשפטי הקיים, חלק מהשחקנים החברתיים נהנים מהזדמנויות רבות לעשות שימוש בשירותי בתי-המשפט, להגיש תביעות או להתגונן מפניהן; שחקנים אחרים, מנגד, עושים זאת רק לעתים רחוקות. נוכל להבחין בין שחקנים התובעים רק סעד משפטי מזדמן (שחקנים מזדמנים, או ש"מ( לבין שחקנים חוזרים ש"ח) — אלה המעורבים בתביעות דומות רבות לאורך זמן. בן-הזוג במשפט גירושין, התובע שנפצע בתאונת דרכים, הנאשם הפלילי — כל אלו הם שחקנים מזדמנים; חברת הביטוח, התביעה הכללית וחברת הפיננסים הן שחקניות חוזרות.
זהו, כמובן פישוט-יתר; ישנם גם מקרי ביניים, כדוגמת הפושע המקצועי. כך שעלינו לחשוב על היחס בין הש"מ לש"ח כמצוי על גבי רצף יותר מאשר כעל דיכוטומיה פשוטה. באופן טיפוסי, ש"ח מהווים יחידה גדולה יותר, והסיכונים הכרוכים מבחינתם בתביעה נתונה הם קטנים יותר (באופן יחסי לסך הכולל). לעומתם, ש"מ הם בדרך-כלל יחידות קטנות יותר, והסיכונים הנוגעים לתוצאה המוחשית של המשפט עשויים להיות גבוהים יחסית עבורם, כמו במקרה של קורבן פציעה או של נאשם פלילי. אך הש"מ עשוי לסבול גם מבעיה הפוכה: תביעתו עשויה להיות כה קטנה ומסובכת )למשל, במקרה של צרכן שהמוצר שרכש מכיל כמות קטנה מהרשום, או במקרה של ניסיון לאכוף זכויות ביצוע(, עד שעלות אכיפתה הופכת אותה ללא משתלמת.
הבה ננסה לזקק את רעיון הש"ח לכדי "טיפוס אידיאלי" — מדובר ביחידה שכבר הייתה מעורבת בליטיגציה וצופה תביעות נוספות, אין לה הרבה מה להפסיד בכל אחת מהתביעות, והיא בעלת המשאבים הדרושים לשם קידום האינטרסים ארוכי-הטווח שלה. הש"מ, מנגד, מהווה יחידה שתביעותיה גדולות מדי (יחסית לגודלה) או קטנות מדי )יחסית לעלות הסעד( מכדי שאפשר יהיה לנהל אותן באופן סדיר ורציונלי. ניתן לצפות שהש"ח ינהל את משחק התביעה באופן שונה מאשר הש"מ. הבה נציג כמה מהיתרונות העומדים לרשותו:
1 ש"ח, שכבר השתתפו בתביעות בעבר, נהנים מראיית הנולד; הם מסוגלים להבנות את מערכת היחסים הבאה ולהעמיד תיעוד. הש"ח הם אלה המחברים את החוזה האחיד, הדורשים עירבון וכדומה.
2. ש"ח מפתחים מיומנות ונהנים מגישה סדירה למומחים. הם נהנים מיתרון הגודל ומעלויות נמוכות בפתיחת תביעה נתונה.
3. ש"ח נהנים מהזדמנויות רבות יותר לפיתוח יחסי-סיוע בלתי-פורמליים עם השחקנים המוסדיים.
4. הש"ח חייב לטפח ולשמר את אמינות המוניטין הלוחמני שלו. האינטרס שלו בטיפוח "מוניטין מיקוח" מתפקד כמשאב לביסוס "מחויבותו" לעמדות המיקוח שלו. הש"מ, שאיננו נדרש לטפח מוניטין מיקוח, מתקשה יותר לדבוק במיקוח באופן משכנע.
5. ש"ח יכולים להרשות לעצמם להסתכן. ככל שלתביעה מסוימת נודעת השפעה גדולה יותר על ש"מ, כך גדלה הסבירות שיבחר באסטרטגיית "מינימקס" (מזעור סבירותו של הפסד מירבי). בהנחה שהסיכונים הניצבים בפני ש"ח קטנים יותר, הם יכולים לאמץ אסטרטגיה המכוונת למיקסום הרווחים על-פני סדרת תביעות ארוכה, אפילו אם משמעותה היא הסתכנות בהפסד מרבי בכמה מהן.
6. ש"ח יכולים לנסות לפעול לשינוי הכללים, כמו גם למען רווחים מיידיים. ראשית, משתלם לש"ח להשתמש במשאביו לשם הכנת כללים רלוונטיים באמצעים כדוגמת שתדלנות, וניסיונו המצטבר אף מאפשר לו לעשות כן באופן משכנע.
7. ש"ח, בניגוד לש"מ, אף יכול לנסות להגיע לשינוי הכלל במסגרת התביעה הנתונה עצמה. במילים אחרות, קיים הבדל בין מה שהשניים רואים כתוצאה חיובית. הואיל והאינטרסים של הש"מ כבולים לתוצאה המיידית,והואיל והוא אינו טרוד, בהגדרה, מתוצאותיה של תביעה דומה בעתיד, יהיה לש"מ עניין מועט ברכיב התוצאה שעשוי להשפיע בסיבוב הבא על נטיותיו של מקבל ההחלטות. עבור הש"ח, לעומת זאת, כל תוצאה שתשפיע לחיוב על פסיקות עתידיות היא כדאית. ככל שגדלים הסיכונים עבור כל אחד מהשחקנים, וככל שיורד הסיכוי ל"סיבוב נוסף", כך פוחתים הסיכויים שהש"ח יוטרד מן הכללים שיסדירו פסיקות עתידיות מאותו הסוג. טלו, למשל, זוג הורים הנאבקים על המשמורת של ילדם היחיד; מתאגרף שאיחר בתשלום מסיו המצוי בהליכים מול מס הכנסה; מורשע הנדון למוות. מצד שני, השחקן שסיכוניו במקרה זה נמוכים ואשר ניצב בפני סדרת תביעות דומות (מס הכנסה, סוכנות האימוץ, התביעה הכללית), עשוי להתעניין יותר במצב המשפטי.
אם ננתח אפוא את תוצאותיה של תביעה נתונה לפי רכיבה המוחשי (ברמת הסעד) ולפי רכיבה המהותי (ברמת הכלל), נוכל לצפות שבמקרה נתון א' הש"מ ינסה למקסם את הרווח המוחשי. אך אם הש"ח מעוניין במיקסום הרווח המוחשי שלו במסגרת סדרת מקרי א' עתידיים דומים, ייתכן שיסכים "להקריב" את הרווח המוחשי באחת מהתביעות תמורת רווח מהותי (או מיזעורו של הפסד מהותי).
הנחנו ששירותי התביעה המוסדיים כורעים תחת הנטל, וכי הנטייה היא להגיע להסדרים. ניתן לצפות אפוא שבתביעות שבהן ש"ח צופים תוצאות מהותיות גרועות, הש"ח יגיעו לפשרה. היות שש"ח צופים להיות מעורבים בליטיגציה בעתיד, בתביעות שבהן קיים לדעתם הסיכוי הטוב ביותר לפסיקה עקרונית אוהדת הם יכולים לחתור לפסק-דין )או לערער). לעומת זאת, ש"מ צפויים להיות מוכנים "להקריב" את האפשרות ליצור "עיקרון משפטי טוב" תמורת השגת רווח מוחשי. מסיבה זו, נוכל לצפות שגוף התביעות ה"תקדימיות" — כלומר, התביעות המסוגלות להשפיע על תוצאות תביעות עתידיות — ייטה לטובת ש"ח.
הטענה אינה, כמובן, שהתצורה האסטרטגית של הצדדים היא הגורם הקובע היחיד, או המרכזי, בפיתוח הכללים. פיתוח זה מעוצב על-ידי מסורת אקדמית אוטונומית באופן יחסי, על-ידי השפעתן של התפתחויות אינטלקטואליות מבחוץ, וכן על-ידי העדפותיהם וזהירותם של מקבלי-ההחלטות. אבל בתי-המשפט הם פסיביים, וגורמים אלו נכנסים לפעולה רק כאשר הצדדים מניעים את ההליך. ברצוני רק להצביע על האפשרויות העדיפות הפתוחות בפני ש"ח להניע קדימה תביעות מבטיחות ולמנוע את קידומן של תביעות שאינן כאלה. הדבר אינו עומד בסתירה עם מהלך של פיתוח כללים הפועלים לטובת ש"מ (או, כמצוין להלן, עם מקרים בהם ש"מ אינם מצליחים להרוויח מן הכללים החדשים הללו). ההנחה שש"ח פועלים לשינוי כללים לא כיוונה לרמוז שהם מעוניינים אך ורק ברווח מהותי. אם נזכור שלא כל הכללים מצליחים "לחדור" (כלומר, לזכות ליישום אפקטיבי ברמת ה"שטח"), נגלה עוד כמה יתרונות המגולמים בעמדת הש"ח.
8. בשל ניסיונם ומומחיותם, ש"ח מוכשרים יותר להבין אילו כללים עשויים "לחדור" ואילו עשויים להישאר בגדר התחייבות סמלית גרידא. ש"ח אף מסוגלים למקד את משאביהם בשינויי כללים שעשויים להביא לשינוי מוחשי. הם יכולים, בקיצור, "להקריב" הפסדים סמליים תמורת רווחים מוחשיים.
9. מאחר שמידת החדירה תלויה, בחלקה, במשאבי הצדדים (ידע, קשב, שירותי מומחים, כסף), סביר שש"ח יוכלו להשקיע את המשאבים הנדרשים בכדי להבטיח חדירה של כללים שיפעלו לטובתם. הכוונה בניתוח שאנו מציגים איננה לזהות בין ש"ח לבין "אלה שיש להם" (במונחי כוח, עושר וסטטוס), או בין ש"מ לבין "אלה שאין להם". בזירה האמריקנית, רוב הש"ח גדולים, עשירים ובעלי עוצמה רבה יותר מרוב הש"מ, כך שמדובר בהחלט בקטגוריות חופפות — אבל ישנם גם חריגים ברורים. ש"ח עשויים להיות "אלה שאין להם" (אלכוהוליסטים), או עשויים לתפקד כמגיניהם של "אלה שאין להם" (כפי שעושה הממשלה מפעם לפעם); ש"מ, כגון נאשמים מסוימים, עשויים להיות עשירים. מה שניתוח זה עושה הוא לאפיין עמדת יתרון בתצורה של הצדדים התובעים, ולהצביע על הדרך שבה אלו שהם בעלי יתרונות אחרים נוטים למַצב את עצמם בתצורה מועדפת זו באופן אשר מחזק ומאשרר את יתרונותיהם הנוספים. עמדת יתרון זו היא אחד האופנים שבהם מערכת משפטית, שהיא באופן פורמלי ניטרלית בעמדתה כלפי "אלה שיש להם" ו"אלה שאין להם", עשויה להנציח ולהעצים את יתרונותיהם של הראשונים.
הנחנו לעיל שש"מ ייטו להיות אדישים יחסית להשלכות שתהיינה לתביעות ספציפיות על כללים. אולם ניתן גם לצפות שמידת העניין בשאלת ההשלכות על הכללים תשתנה בהתאם לסוג הציבור: יהיו מי שעשויים לפעול באינטנסיביות כדי לקבל גושפנקא בהתאם לכללים הרשמיים, באופן שיאפיל על מידת העניין שלהם בפתרון המוחשי של הסכסוך; אחרים עשויים להתייחס בשוויון-נפש יחסי להשלכות העתידיות על הכללים, וזאת בהשוואה לתוצאות מוחשיות. רמת "התכווננות לכללים" מסוג זה ומידת השכיחות שלה עשויות להשפיע על העמדה האסטרטגית היחסית של ש"ח ושל ש"מ. כך, למשל, ככל שאוכלוסיה מסוימת היא יותר "מוכוונת-כללים", כך ניטה פחות לצפות שלש"ח יהיה יתרון בה במסגרת ניהול של מדיניות הנוטה לפשרות.
עם זאת, ראוי להבחין בין "התכווננות לכללים" או צמא לגושפנקא רשמית, לבין מוכנות לכתחילית להסתייע במערכת הרשמית לשם קבלת סעד, כמו גם בינם לבין מידה גבוהה של הערכה לכללים רשמיים כאובייקטים סמליים. בשונה מדאגה יחסית מן ההשלכות על הכללים, ניטה לצפות לשוני בין ציבורים שונים בכל הנוגע למידת ההערכה הלכתחילית שיש להם כלפי הליך הליטיגציה עצמו. גישות אלו עשויות להשפיע על העמדה האסטרטגית של הצדדים. כך, למשל, ככל שרמת הסלידה מליטיגציה בקרב ציבור כלשהו גדולה יותר, כן גדלים החסמים העומדים בפני ש"מ בבואם להגיש תביעה או להתגונן מפניה, ובאופן דומה גדלים גם יתרונות הש"ח — זאת אם נניח שרגשות מעין אלה משפיעים יותר על ש"מ, שהם בדרך-כלל פרטים, מאשר על ש"ח, שהם בדרך-כלל גופים מאורגנים.
לא ניתן להניח שההבדלים הקיימים במידת הנכונות להסתייע בטריבונלים רשמיים משקפים באופן ישיר "מודעות לזכויות" או צמא לגושפנקא במונחים של נורמות סמכותיות. טלו, למשל, את הטענה לפיה שיעור הליטיגציה הנמוך ביפן נובע מ"תפיסת זכויות שפיטות" בלתי-מפותחת, ואת ההיקש הנובע ממנה, לפיו שיעור הליטיגציה הגבוה בארצות-הברית נובע מתודעת זכויות שכזו. ואולם, שיעור הפשרות הגבוה ושיעור הערעורים הנמוך בארצות-הברית מעידים שאין זה ראוי להתייחס לאוכלוסייתה כבעלת עניין גדול בהשגת ניצחונות מוסריים באמצעות קבלת גושפנקא רשמית. מייהיו (Mayhew, 1975) מדווח על סקר במסגרתו נשאל מדגם של תושבי אזור דטרויט באיזה אופן היו מעוניינים להסדיר את "בעייתם הקשה ביותר". רק מיעוט מבוטל מביניהם (0% מהבעיות בין בעלי בתים לשוכרים; 2% מהבעיות בשכונה; 4% מהבעיות שעלו מרכישות יקרות; 9% מהבעיות הקשורות להתארגנויות ציבוריות; 31% מהבעיות הקשורות להפליה) דיווח שהוא חפץ ב"צדק" או בקבלת גושפנקא לזכויותיו המשפטיות; "מרביתם ענו שהם ביקשו לפתור את בעיותיהם בדרך המהירה והיעילה ביותר האפשרית".
באופן פרדוקסלי, הערכה נמוכה ביחס לחשיבות ההשלכות של מקרים ספציפיים על כללים, עשויה להתקיים לצד הערכת החוקים כאובייקטים סמליים. אדלמן (Edelman, 1967) מבדיל בין ציבורים מרוחקים, מבוזרים ובלתי-מאורגנים, שכללים מהווים עבורם מקור לסיפוק סמלי, לבין ציבורים מאורגנים וערניים, שעניינם המיידי הוא בתוצאות המוחשיות של יישום הכללים. צמא ציבורי לסיפוק סמלי באמצעות פרסום של הכללים, אינו מחייב צמא פרטי תואם לקבלת גושפנקא רשמית בנוגע לכללים במקרים ספציפיים. מנגד, ש"ח ערניים עשויים לנטות יותר להתייחס לכללים באופן אינסטרומנטלי, כאל נכסים, יותר מאשר כאל מקור לסיפוק סמלי.
טבלה מס' 1
מיון תביעות לפי התצורה האסטרטגית של הצדדים
1. ש"מ נגד ש"מ
הורה נגד הורה (משמורת)
בעל נגד אישה (גירושין)
בן משפחה נגד בן משפחה (אשפוז כפוי)
משפחה נגד משפחה (ירושה)
שכן נגד שכן
שותף נגד שותף
2. ש"ח נגד ש"מ
פרקליטות נגד נאשם
חברת פיננסים נגד חייב
בעל בית נגד דייר
מס הכנסה נגד נישום
קבלן-הריסה נגד בעל נכס
3. ש"מ נגד ש"ח
מקבל קצבאות נגד הביטוח הלאומי
בעל סוכנות רכב נגד יצרנית מכוניות
נפגע תאונה נגד חברת ביטוח
דייר נגד בעל בית
קונה נגד ספק
צרכן פושט רגל נגד נושים
קורבן דיבה נגד מוציא-לאור
4. ש"ח נגד ש"ח
ועד עובדים נגד חברה
מפיץ סרטים נגד הצנזורה
יזם נגד עירייה פרברית
רשות רגולטורית נגד חברות
מתעשיה מפוקחת
ניתן לחשוב על ליטיגציה כמערבת באופן טיפוסי שילובים מגוונים של ש"מ ושל ש"ח. נוכל, אם-כן, לבנות מטריצה כדוגמת זו שבטבלה מס' 1 ולמלא את התיבות השונות בכמה דוגמאות ידועות (אם גם לא מדויקות (ממקרים אמריקנים) אנו בוחרים להתעלם כרגע מהעובדה שהמושגים ש"ח וש"מ מהווים קצוות על פני רצף ולא צמד דיכוטומי). על בסיס הדוגמאות החלקיות והבלתי-שיטתיות הללו, נציע להלן כמה השערות בנוגע לתכני התיבות הללו:
תיבה מס' 1: ש"מ נגד ש"מ
המקרים השכיחים בתיבה זו הם גירושין ושימועים בנושא אשפוז כפוי. רובם (למעלה מ-90% ממקרי הגירושין, למשל) נטולי יסוד של חילוקי דעות, וחלק מכריע מתהליכים אלה מהווה למעשה תביעת-דמה — פשרה שהושגה בין הצדדים ואושררה במסווה של שפיטה. כאשר כבר מגיעים לתביעה ממשית בתיבה מס' 1, מדובר לרוב בתביעה בין צדדים שקיים ביניהם קשר אינטימי כלשהו, המסוכסכים - פעמים רבות לצלילי-רקע של "תרעומת" ו"אי-רציונליות" - בנוגע לטובין כלשהם שאינם ניתנים לשיתוף. בית המשפט נקרא לפסוק כאשר יחסים קיימים מגיעים לקרע; הוא כמעט ואינו עוסק בקביעת דפוסי ההתנהגות. הצדדים נדרשים לחוק אד-הוק ובאופן אינסטרומנטלי. עשוי להיות להם, אומנם, עניין רב בקבלת גושפנקא, אבל אף צד אינו צפוי להפגין עניין במצב המשפטי ארוך-הטווח (למשל, ביחס לסוגיית המשמורת או לעוולת המטרד). הערעורים מועטים, מקרי-המבחן כמעט ולא קיימים, והשימוש במשאבים לצורך פיתוח פסיקות עתידיות - קטן. הדוקטרינה המשפטית צפויה להיוותר מרוחקת מהפרקטיקות היומיומיות ומהעמדות הרווחות.
תיבה מס' 2: ש"ח נגד ש"מ
חלק הארי של התביעות מתרחש בתוך תיבה זו - למעשה, כמעט כל תביעה שכיחה, למעט תביעות בגין תאונה אישית, שימועים בנושא אשפוז כפוי וגירושין. המשפט משמש כאן לצורך עיבודן השגרתי של תביעות מטעם צדדים שעבורם הגשת תביעות מסוג זה מהווה פעילות עסקית רגילה. לרוב, מקרים אלו עוטים על עצמם צורה של עיבוד המוני וסטריאוטיפי, הכוללת מעט תשומת-לב אישית של שפיטה "לפי הספר". מספר גדול אף יותר של תביעות מגיע לפשרה באופן
"בלתי-פורמלי", כשהפשרה מכוונת לתוצאות-תביעה אפשריות (בכפוף להפחתת עלויות מחמת סיכון, עלות, דחייה). המצב המשפטי מעניין את הש"ח, אף כי לא את הנאשמים הש"מ. ככל שהמשפט נוטה לטובת הש"ח, הוא זוכה לציות אדוק בשטח (בכפוף להפחתת העלויות הכרוכות במערכות היחסים של הש"ח). הנושים, המשטרה, לשכת הגיוס ושאר הש"ח בונים מערכות יחסים כדי להתאימן לכללים.
מנגד, כללים הפועלים לטובת ש"מ עשויים להיות מיושמים באופן פחות נחרץ, שכן ש"מ אינם נוהגים לתכנן את מערכות היחסים שמונחות בבסיס הכללים; או שהם עשויים שלא להיאכף בקפידה בפועל, שכן בשונה מש"ח, ש"מ בדרך כלל אינם נכונים או מסוגלים להשקיע בהבטחת חדירתם לשטח.
תיבה מס' 3: ש"מ נגד ש"ח
אלו הם מקרים לא מאוד שכיחים — למעט מקרי התאונה האישית, המהווים דוגמה ייחודית מאחר שהכניסה החופשית לזירה מותנית בתשלום. בתביעות בגין תאונות דרכים, הליטיגציה עוברת רוטיניזציה והפשרות מאוד מוכוונות לעבר תוצאת התביעה האפשרית. מחוץ לתחום התאונה האישית, התביעות בתיבה מס' 3 אינן שגרתיות. מדובר בדרך-כלל בנסיונו של הש"מ להסתייע בעזרה חיצונית כמנוף כנגד ארגון שעמו היה לו קשר בעבר, אך כעת הוא עומד "להתגרש" ממנו (למשל, המועסק שפוטר או בעל-הזיכיון שבוטל זיכיונו). במקרים אלו לתובע הש"מ יש בדרך-כלל עניין מוגבל ביותר במצב המשפטי; מנגד, הנתבע הש"ח מתעניין בו מאוד.
תיבה מס' 4: ש"ח נגד ש"ח
נבחן תחילה מקרה כללי, ולאחר מכן נרד לרמת המקרים הפרטיים. ניתן היה לצפות שתהיינה מעט מאוד תביעות בתיבה מס' 4, וזאת לאור ההנחה שככל ששני ש"ח "משחקים" זה עם זה באופן חוזר ונשנה, הציפייה לאינטרקציה מתמשכת המיטיבה עם שני הצדדים תצמיח שליטה הדדית בלתי-פורמלית. נדמה שמסקנה זו עולה ממחקרים על אודות יחסים בין אנשי עסקים וכן על אודות יחסי עבודה. איגודי העובדים, המנסים לבסס את עצמם, פונים לרשויות הרשמיות, וכמוהם גם נציגי ההנהלה, המנסים למנוע מהם להתבסס - למרות ששני הצדדים עושים זאת בתדירות נמוכה משהיו עושים זאת שותפים רגילים למשא-ומתן.
יחידות בעלות יחסים מיטיבים-הדדית אינן נוטות לחדד את ההבדלים ביניהן בבית המשפט. כאשר אלה כבר פונות לעזרת צד שלישי בפתרון סכסוכים, הן נוטות לבקש סעד המשוחרר מסנקציות רשמיות, כזה המיישם כללים פנימיים ולא רשמיים (למשל גישור או בית-דין פנימי).
עם זאת, ישנם גם מספר מקרים מיוחדים. ראשית, ישנם ש"ח שאינם חפצים בקידום אינטרסים מוחשיים אלא דווקא בקבלת גושפנקא למחויבויות תרבותיות בסיסיות. דוגמה טובה לכך מהווים הארגונים הפורסים את חסותם על רוב התביעות בתחום הדת והמדינה. במקום שבו ש"ח נאבקים על שוני ערכי (מי צודק), ולא על סכסוך אינטרסנטי כלשהו (מי מקבל מה), הנטייה להתפשר פוחתת, והבסיס לפיתוח מערכת פרטית לפתרון סכסוכים מצטמצם.
שנית, הממשלה עצמה היא סוג מיוחד של ש"ח. ככלל, שליטה בלתי-פורמלית בהתפתחות העניינים גלומה בהפעלת הסנקציה העליונה: נסיגה מיחסים מיטיבים-הדדית, וסירוב להמשיך בהם. בה במידה שנסיגה מהתקשרות עתידית אינה אפשרית בהתמודדות עם הממשלה, היקף השליטה הבלתי-פורמלית הוא, בהתאם, מוגבל. מן המפורסמות היא שבין הגופים הרגולטוריים לבין החברות שעליהן הם מפקחים מתפתחים יחסים בלתי-פורמליים. ובפני החברות המפוקחות עומדות סנקציות אחרות מלבד נסיגה, למשל — העמדת אופוזיציה פוליטית. ואולם, ככל שיחידת הממשלה אינקלוסיבית יותר, כך פוחתת האפקטיביות של סנקציית הנסיגה, וגדלה הסבירות שאחד הצדדים ינסה להסתייע בבעלי ברית חיצוניים באמצעות ליטיגציה — גם תוך-כדי שימור היחסים עצמם. הדבר נכון גם לגבי מונופולים, יחידות הדומות לשלטון מבחינת חסינותן היחסית לסנקציית הנסיגה. ש"ח המצויים במערכת יחסים מונופוליסטית יסתייעו מדי-פעם באמצעי שליטה פורמליים כדי להוכיח את כוחם, כדי להוסיף אמינות לאיומיהם וכדי להשביע את רצונם של קהלים אחרים.
מכאן, נוכל לצפות שליטיגציה נגד הממשלה ומטעמה תהיה שכיחה יותר מאשר במצבים אחרים של ש"ח נגד ש"ח. וישנה סיבה נוספת לצפות ליותר תביעות כאשר הממשלה מהווה את אחד הצדדים. מושג ה"רווח" (הן במובן הכספי והן במובן המדיניות) נוטה להיות בעייתי ותלוי-הקשר יותר עבור יחידות ממשלתיות מאשר עבור צדדים אחרים, כגון עסקים וקבוצות-אינטרס מאורגנות. במקרים מסוימים, עשויים בתי-המשפט לספק פרשנות מוסמכת למדיניות ציבורית היכולה למעשה להגדיר-מחדש את מושג הרווח של הרשות. לפיכך, הגופים הממשלתיים עשויים להיות מוכנים יותר "למקר-החוצה" החלטות מסוימות לבתי-המשפט, בעוד שליריביהם עשוי להיות תמריץ לתבוע את הממשלה, בתקווה להביא לשינוי במטרותיה.
מקרה מיוחד נוסף ומעט שונה מופיע כאשר גם התובע וגם הנתבע הם ש"ח, אך אינם מצויים במערכת יחסים חוזרת ונשנית (למשל, שתי חברות ביטוח). במקרה של המדינה או המונופול, היו הצדדים קשורים זה בזה באופן כה הדוק שכוח השליטה הבלתי-פורמלית היה מוגבל. במקרה דנן הם אינם קשורים זה בזה באופן שאכן ייתן לכלי השליטה הבלתי-פורמלית שיניים ממשיות; הרי אין ממה לסגת! העסקה החד-פעמית והגדולה שמתבטלת, התאגיד השולי — אלה הם המקורות המסורתיים לתביעות.
במקום שבו יש תביעה בין שני ש"ח נוכל לצפות למצוא גם הוצאות כבדות על פיתוח כללים, ערעורים רבים ופיתוח מהיר של הדוקטרינה. היות שהצדדים יכולים להרשות לעצמם להשקיע בהבטחת יישום הכללים הנוטים לטובתם, נוכל לצפות גם שהפרקטיקה תתפתח בצמוד לכללים אלה. על בסיס הנחות ראשוניות אלה, ניתן לשרטט פרופיל כללי של מוסד הליטיגציה ושל מגוון הגורמים המזוהים עמו. רובן המוחלט של התביעות ממוקמות בתיבה מס' 2, ותביעות רבות הרבה פחות — בתיבה מס' 3.
רוב התביעות הללו מהוות עיבוד המוני ושגרתי של סכסוכים בין צדדים זרים (כלומר, שאינם נמצאים ביחסים נמשכים ומיטיבים-הדדית) או "גרושים" זה מזה — ואשר קיימים ביניהם הבדלי גודל. אחד הצדדים הוא "מקצוען" מאורגן מבחינה ביורוקרטית (במובן זה שהוא עוסק בליטיגציה למחייתו), שנהנה מיתרונות אסטרטגיים; השליטה הבלתי-פורמלית בין הצדדים קלושה או בלתי-אפקטיבית; סביר להניח שיחסיהם יתבססו על כללים רשמיים ואף יוגדרו על-ידם; במסגרת הליטיגציה, כללים אלה מכורסמים על-ידי העלויות המשפטיות ועוברים מניפולציה סלקטיבית לרווחת הצדדים. לעומת זאת, בתיבות מס' 1 ומס' 4 הליטיגציה פחות תכופה אך יש לה מאפיינים יותר אינדיבידואליים, והיא מעמתת בין צדדים בעלי סדר-גודל דומה שיש — או שהיו — ביניהם יחסים רבי-פנים ונמשכים, שנלוו להם אמצעי שליטה בלתי-פורמליים.
הליטיגציה מופיעה כאשר היחסים מאבדים את ערכם העתידי; כאשר אופיים ה"מונופוליסטי" של היחסים מצמצם את יכולת המינוף של אמצעי השליטה הבלתי-פורמליים; כאשר הצדדים פונים להסתייע בגורמי-חוץ בניסיון לשנות יחסים אלה; וכאשר הצדדים מבקשים לקבל גושפנקא עבור ערכיהם המתנגשים.