ב-16 בינואר 2015 הודיעה תובעת בית הדין הפלילי הבינלאומי, הגב' פאטו בנסודה, על החלטתה לפתוח בבדיקה מקדמית של המצב ב-"פלשתין". זאת, בהמשך להצטרפות של "פלשתין" לחוקת רומא (האמנה המסדירה את הקמת בית הדין ופעילותו) והצהרתה של "פלשתין", המקבלת את סמכות בית הדין על פשעים שבוצעו לכאורה ב-"שטחים הפלשתינים הכבושים, כולל מזרח ירושלים" מה- 13 ביוני, 2014.
כבר בשנת 2009, עם סיום מבצע "
עופרת יצוקה", פנתה הרשות הפלשתינית בבקשה לחקור
פשעי מלחמה בשטחי "פלשתין" שנעברו החל מיולי 2002. פנייה זו נדחתה על-ידי התובע הקודם של בית הדין בשנת 2012, בנימוק ש"פלשתין" אינה מדינה ולכן אין לבית הדין סמכות לדון באירועים שהתרחשו בשטחה. לדבריו, הסמכות לקבוע את הגדרתה של "מדינה" לצורך אמנת רומא נתונה "לגורמים הרלוונטיים" באו"ם או לאסיפת המדינות החברות של האמנה. עם זאת, התובעת קובעת שעקב החלטת העצרת הכללית של האו"ם ב-29 בנובמבר 2012 לשדרג את מעמדה של פלשתין באו"ם ל"מדינה משקיפה שאינה חברה", ניתן לראות ב-"פלשתין" מדינה לצורך הצטרפות לאמנה ולצורך הסכמה אד-הוק לשיפוט. לפיכך, יש לבית הדין סמכות על פשעים שנעברו בשטחה. התובעת אינה מציגה ניתוח מעמיק של נקודה זו, על-אף שהפקדת ההחלטה האם ישות היא מדינה לצורך האמנה בידי גורם פוליטי, כמו עצרת האו"ם, רחוקה מלהיות נקייה מספקות משפטיים.
1
לפי המדיניות הנהוגה בבית הדין, אם מתקבלת הצהרה של מדינה המקנה לבית הדין סמכות לחקור פשעי מלחמה, אשר מקימה על פניה חשש ראשוני לפשעים כאלה, תיערך בדיקת מקדמית, אלא אם מדובר במקרה מובהק שחורג מסמכות בית הדין. לפיכך, עצם פתיחת הבדיקה המקדמית אינה מלמדת, כשלעצמה, על קביעה, כי התובעת סבורה, כי אכן בוצעו פשעי מלחמה. על-פי דוח רשמי של משרד התובעת, נכון לסוף שנת 2014 מתנהלות כעשר בדיקות מקדמיות, כולל לגבי הכוחות הבריטיים בעירק וכוחות ארצות הברית באפגניסטן, כוחות רוסיה וגאורגיה בעימות ביניהם, פעולות סביב העימות באוקראינה וכן המצב בניגריה, גינאה, הונדורס וקולומביה. במהלך שנת 2014, התנהלה בדיקה מקדמית גם על פרשת המשט לעזה מ-2010, זאת בעקבות פנייה של מדינת איי קומורו, שספינת ה-"מרמרה" שטה תחת דגלה. בתום הבדיקה הוחלט לא להעביר את המקרה הזה לחקירה, לאור היעדר חומרה מספקת של האירוע.
במסגרת הליך הבדיקה המקדמית בוחנת התביעה שאלות של סמכות שיפוט, קבילות ואינטרסים של צדק. בענייננו נראה, כי עמדת התובעת, היא, כי יש לה סמכות על האירועים, לאור הקביעה כי אירעו בשטחה של מדינה חברה (פלשתין). במסגרת בדיקת הקבילות נערכת בחינה האם המעשים עומדים ברמת חומרה המצדיקה חקירה. במקרה דנן יש להניח, כי דרישה זו תתקיים, בפרט נוכח הערות שנאמרו בהחלטה האמורה בעניין המשט, שם נרמז, כי דרישה זו הייתה מתקיימת לו ניתן היה לבחון את כלל האירועים שהתרחשו בעימות בין ישראל לפלשתינים. בחינת הקבילות מתייחסת גם לעקרון המשלימות, אשר לפיו יש לתת עדיפות לחקירה המתבצעת על-ידי הרשויות המדינתיות, ובלבד שמדובר בחקירות כנות. לגבי אינטרסים של "צדק" מדובר בבחינה אם מתקיימים שיקולים משמעותיים לפיהם חקירה לא תסייע לקדם אינטרסים של צדק. למשל, אם עצם החקירה תרע את מצבם של הקורבנות. גם השיקול לפיו חקירה עלולה להוות גורם מפריע בקידום תהליך שלום יכול לשחק תפקיד מסוים.
הבדיקה המקדמית אינה כוללת חקירה עצמאית של משרד התובעת, אלא מתבססת על איסוף מידע ממקורות קיימים, הכוללים גורמים רשמיים, ארגונים לא-ממשלתיים וכל גורם אחר. יש להניח, שדוח וועדת שאבאס לחקירת אירועי הלחימה ברצועת עזה, שמונתה על-ידי ועדת זכויות האדם של האו"ם, תזכה להתייחסות משמעותית במהלך הבדיקה.
אין מסגרת זמנים שבמהלכה על הליך הבדיקה המקדמית להסתיים. התהליך עשוי להתמשך תקופה ארוכה, שבמהלכה מתנהל דיאלוג בין משרד התובעת לבין הגורמים הרלוונטיים, כולל רשויות המדינות הנוגעות בדבר. כך, למשל, הבחינה בנוגע למצב בגאורגיה מתייחסת לאירועים שהתרחשו ב-2008. בין היתר נבחנים הליכי החקירה המתקיימים במדינות הרלוונטיות ואופן התקדמותם. בסיומה של הבדיקה, התובעת צריכה לקבוע אם יש "בסיס סביר" לכך שבוצעו פשעים ושהתמלאו תנאי הסף ובהתאם להחליט אם לפתוח בחקירה. את החקירה מלווה ערכאת קדם משפט של בית הדין.
בשלב החקירה ערכאת קדם המשפט שמלווה את החקירה מוסמכת להוציא צווי מעצר וזימונים. כל מדינה שהיא חברה בחוקת רומא מחויבת לכבד צווים אלה ולעצור ולהסגיר חשודים הנמצאים בתחומה. נכון להיום, יש 123 מדינות חברות (אם כוללים את "פלשתין"), ובכללן כמעט כל מדינות אירופה, כל מדינות דרום אמריקה ועוד. ישראל וארצות הברית, כמו גם רוסיה, סין, טורקיה, הודו ומרבית מדינות המזרח התיכון אינן חברות בבית הדין. כיום מתקיימות חקירות לגבי 21 מקרים במסגרת שמונה אירועים: אוגנדה, קונגו, סודן, הרפובליקה של מרכז אפריקה, קניה, לוב, חוף השנהב ומאלי. (יש ביקורת על כך שכל החקירות הקיימות הן נגד מדינות מיבשת אפריקה).
