רשות הפיקוח על תעשיית הפיננסים בארה"ב (FINRA) פרסמה ב-17.3.2022 הודעת רגולציה 22-10 על אחריותם של קציני ציות ראשיים (להלן - CCO או קצין ציות) בחברות השקעה/ברוקרים (להלן - חברה)
1. ההודעה מבהירה מתי קציני ציות יישאו באחריות להפרות פיקוח בפעולות אכיפה, ומתי לא.
הבהרה זו נדרשת כיוון שבחברות רבות הנהלות מטילות על קציני ציות, בנוסף על תפקידי פיקוח, גם אחריות ניהולית וכן תפקידי יעוץ. אשר על כן קובעת FINRA שאם הוטל על קצין ציות אחריות אחרת (כגון בחברות שבהן המנכ"ל משמש גם כקצין ציות), אזי הוא יכול לשאת באחריות גם לאי פיקוח בתפקיד הניהולי אותו הוא ממלא, למרות תוארו בחברה כקצין ציות.
קציני ציות ממלאים תפקיד חיוני, בין היתר, בתכנון ובהטמעה של תוכניות ציות, בהדרכה והכשרת עובדים, ומסייעים להנהלה הבכירה ולמחלקות משפטיות לטפח עמידה בדרישות הרגולטוריות. בדרך זו, קציני ציות מסייעים לקדם שיטות ציות אפקטיביות המגנות על המשקיעים ובעלי העניין, כמו גם על הנהלת החברה.
כלל 3110 (פיקוח) של FINRA
כלל 3110 מטיל סדרה של חובות פיקוח על חברות ומחייב אותם למנות מפקחים וקובעת את תחומי האחריות שלהן. הכלל מחייב כל חברה להקים ולתחזק מערכת בקרה ונהלים לפיקוח כדי להבטיח ציות לחוקים ולתקנות ניירות ערך ולכללי FINRA החלים.
כלל זה מחייב חברות למנות ממונים כדי לקיים פיקוח על החברה. על עובדים אלה מוטלת על-פי כלל 3110 אחריות לחקור "דגלים אדומים" המצביעים על התנהגות בלתי הולמת בחברה ולפעול באופן סביר בהתאם לתוצאות החקירה. FINRA רשאית על-פי כלל זה לנקוט בפעולות אכיפה נגד מפקחים שאינם פועלים בהתאם למוטל עליהם באופן סביר.
התפקיד של קצין ציות בחברה
התפקיד של קצין ציות בחברה הוא ייעוצי לא פיקוח. FINRA מכירה בכך שציות ופיקוח הם פונקציות נפרדות, אם כי קשורות. בעבר קבעה FINRA כי [חשוב] להכיר בהבחנה שבין הנחיות ציות כתובות ונהלי פיקוח כתובים (הודעה 99-45). הנחיות הציות קובעות בדרך כלל את הכללים והמדיניות הרלוונטיים שיש לדבוק בהם ומתארות פרקטיקות אסורות. לעומת זאת, נהלי פיקוח כתובים מתעדים את מערכת הפיקוח כדי להבטיח שהנחיות הציות מבוצעות.
כדי למלא את פונקציית הציות, FINRA דורשת מהחברות למנות קצין ציות, שהוא מוגדר על-פיו כלל 3130 של FINRA יועץ בנושא תונית הציות והכללים, המדיניות והנהלים הספציפיים שהחברה מאמצת. הוראות אלה לא מייחסות לקצין הציות אחריות פיקוחית. עם זאת קצין הציות יכול ולעתים קרובות למלא גם תפקיד אחר בחברה, כגון מנכ"ל. לכן, בנסיבות כאלה, כלל זה, בגלל סמכות הפיקוח, יחול גם על קצין הציות (שמחזיק כאומר תפקיד נוסף בחברה).
הטלת אחריות על קצין ציות לפי כלל 3110
ייעוד אחריות פיקוחית
אם כן, קצין הציות אינו נושא באחריות לפי כלל 3110 בגלל תוארו או בגלל שהוא ממלא תפקיד של ציות בחברה. הוא כן יהיה כפוף להטלת אחריות על-פי כלל 3110 כאשר - בין אם באמצעות נהלי הפיקוח הכתובים של החברה או בדרך אחרת - הוטל עליו אחריות לקיים פיקוח. דבר זה יכול להתבצע בכמה דרכים:
(א) באמצעות הגדרה מפורשת לכך בנהלים הכתובים של החברה (כגון אחריות להקים, לתחזק ולעדכן נהלי פיקוח כתובים);
(ב) הטלת אחריות בנהלים הכתובים לאכיפת נהלי הפיקוח הכתובים או הטלת חובות פיקוח ספציפיות אחרות השמורות בדרך כלל למפקחים.
(ג) מלבד הנהלים הכתובים, חברה עשויה, באמצעות פונקציה בכירה כמנכ"ל, למנות במפורש או במשתמע את קצין הציות כבעל אחריות פיקוחית ספציפית על בסיס אד-הוק. לחלופין, קצין הציות עשוי להתבקש לקחת על עצמו אחריות לקיים פיקוח לתחום מסוים, כגון סקירת פעילות המסחר בחשבונות הלקוחות.
אם כן, רק בנסיבות שבהן החברה הטילה במפורש או במשתמע על קצין הציות שלה אחריות לקיום פיקוח תגיש FINRA תביעת אכיפה נגד קציני ציות בגין כשלים שהתגלו (בפיקוח).
יישום תקן סבירות
גם כאשר קצין ציות הוגדר כבעל אחריות לקיום פיקוח בחברה, FINRA תגיש תביעה לפי תקנה 3110 נגד קצין ציות רק אם הוא לא הצליח למלא את האחריות הזו בצורה סבירה, כפי שהיה קורה עם כל אדם שיש לו אחריות לקיום פיקוח. בהתאם לכך, ברגע ש-FINRA מצאה שקצין הציות הוגדר על-ידי החברה כבעל אחריות לקיום פיקוח, לרבות אחריות לקביעה, תחזוקה ואכיפת נהלי הפיקוח הכתובים של החברה, שנועדו באופן סביר להשיג עמידה בחוקים ובתקנות (כולל חוקי FINRA) - היא תיבחן האם קצין ציות מילא באופן סביר את אחריותו לקיום פיקוח.
לדוגמה, אם קצין ציות אחראי על קביעה, שמירה ואכיפת נהלי הפיקוח הכתובים של המשרד, FINRA תבחן האם הנהלים הותאמו באופן סביר לאופי פעילות החברה והאם הם התייחסו לפעילויות הספציפיות של עובדי החברה. השאלה אם ביצוע האחריות הזו של קצין ציות הייתה סבירה הנה תלויה בעובדות ובנסיבות המקרה.
גורמים בעד ונגד הטלת חיוב על קצין ציות לפי כלל 3110
לא כל הפרה של כלל FINRA מביאה להליך משמעתי רשמי, ולכן גם כאשר FINRA מוצאת שקצין ציות לא ביצע באופן סביר פיקוח על תחום מסוים, היא תשקול האם אקט שכזה (הטלת חיוב משמעתי על CCO) הוא הצעד הראוי שיש לנקוט. גורמים שעשויים להשית על קצין ציות אחריות הם אותם גורמים שיכולים לחול על כל אדם שיש לו אחריות לקיום פיקוח לפי תקנה 3110 והם כוללים, בין היתר, את האינדיקטורים הבאים:
(1) האם קצין הציות היה מודע לדגלים אדומים או להתנהגות בלתי הולמת ולא נקט צעדים כדי לטפל בהם;
(2) האם קצין הציות הצליח להקים, לשמור או לאכוף נהלים כתובים של פירמה כפי שהם קשורים לתחום פעילות החברה;
(3) האם כשל הפיקוח של קצין הציות הביא לפגיעה מוחשית בחברה;
(4) האם זה הפרה גרמה או יצרה בסבירות גבוהה פגיעה בלקוח או בבעל עניין.
גורמים שעשויים לשקול לכף זכות את חיוב קצין הציות כוללים, בין היתר, את הדברים הבאים:
(1) האם קצין הציות קיבל תמיכה מספקת מבחינת כוח אדם, תקציב, הכשרה או אחר כדי למלא באופן סביר את תחומי האחריות הפיקוחית המיועדת לו;
(2) האם הוטלו על קצין הציות יותר מדי תפקידים ואחריות שמנע ממנו למלא את האחריות;
(3) תחומי האחריות על קיום פיקוח של קצין הציות הוגדרו על-ידי הנהלה בצורה שגויה או חולקו לאחרים בצורה מבלבלת או חופפת;
(4) האם החברה אימצה קו עסקי חדש או גייסה עובדים חדשים, כך שיהיה ראוי לאפשר לקצין הציות זמן סביר לעדכן את המערכות והנהלים של המשרד;
(5) האם קצין הציות ניסה בתום לב למלא את תחומי האחריות שלו לקיים פיקוח.
בנוסף לגורמים לעיל, FINRA גם תשקול אם נכון יותר להאשים את החברה או את ההנהלה באי פיקוח סביר ולא את קצין הציות. כמו-כן, FINRA תשקול האם נכון יותר לחייב אדם אחר בחברה, כגון מנהל בכיר או מפקח על קו עסקי, שהייתה לו אחריות ישירה יותר למשימת הפיקוח הנדונה, או שהוא היה מעורב יותר בפיקוח. לבסוף, FINRA גם תשקול האם, בהתבסס על העובדות והנסיבות של מקרה מסוים, נכון יותר להגיש תביעה לא רישמית נגד קצין ציות בגין אי-פיקוח. במקרים מסוימים, ייתכן שיהיה נכון יותר להוציא מכתב אזהרה, במיוחד במקרים הכוללים הפרה ראשונה של כלל 3110 של קצין ציות.
נראה כי לאחר קולות שעלו לאחרונה על FINRA עקב נקיטה בצעדי אכיפה (קוחלני, News1 27.2.2022) ננקטו צעדי איזון מתבקשים. ללא ספק הטלת אחריות על קיום הפיקוח על הנהלה זהו צעד מתקן חשוב ש FINRA בחרה בצדק רב לנקוט. לא מן הנמנע כי צעדי תיקון נוספים יפורסמו בעתיד בנושא זה.
