עיריית הרצליה חייבה בארנונה את שטחי בית העלמין בשטחה, החל משנת 2003, עת נכנס לתוקף סעיף 5(ג) לפקודת מסי העיריה ומסי הממשלה (פיטורין) (להלן: "הפקודה"), לפיו נכסים שהיו פטורים עד עתה לחלוטין ישלמו שיעורים חלקיים מגובה הארנונה האמורה להשתלם מנכסיהם. סעיף 5ג(ה) לפקודה סייג את התיקון והחיל פטור מלא על נכסים המשמשים לאחד מהשימושים המנויים בסעיף. סעיף 5(ג) טרם תיקונו פטר מארנונה "כל בית קברות או חלק מבית קברות, שאינו משמש למטרת רווח".
'קדישא' תקפה את חיוב העיריה בשתי חזיתות - האחת, חיוב שטחי הקבורה בארנונה; השנייה - חיוב שטח המשרדים והמחסנים רטרואקטיבית לשנים 2003 עד 2006, ולחילופין למתן הנחה גם לתקופה זו (2003 - 2006) וגם לאחריה לפי הפקודה.
'קדישא' טענה, כי המחוקק השמיט בטעות את בתי העלמין ואת בתי הקברות מרשימת הסייגים שנקבעו בפטור המלא, שכן מטרת המחוקק היתה לפטור מארנונה נכס דתי המשמש את כלל הציבור. הרציונל מאחורי רשימת הסייגים לגביהם ניתן פטור מלא חל גם על בית העלמין, המנוהל על-ידי עמותה (מלכ"ר), קרי גוף יחיד הפועל למען הציבור ללא תשלום ובפיקוח משרד הדתות.
עוד טענה 'קדישא', כי אף רשות, למעט עיריית הרצליה, לא חייבה בתי עלמין בארנונה, ודאי שלא את שטח הקבורה עצמו. ראיה נוספת לכך ניתן למצוא בהצעת החוק לתיקון הפקודה, בה הוצע להעניק פטור לבתי עלמין. הצעת החוק אושרה וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה ועל-כן אין לחייב את שטחי הקבורה בארנונה.
הוסיפה 'קדישא' וטענה, כי המחזיקים בשטחי הקברים הם משפחות הנפטרים ולא 'קדישא' וכי סיווג הקרקע התפוסה הינו סיווג בלתי סביר, שנעשה שלא כדין ובאופן שרירותי המצדיק התערבות שיפוטית.
'קדישא' טענה לחילופין, כי יש ליתן לה פטור חלקי החל מ-2003 ולא מ-2007 וכי הם זכאים לתעריף המופחת כאמור בפקודה. עוד לחילופין טענה, כי מאחר שאין סיווג מתאים בצו הארנונה לשטחי בית העלמין יש לסווג הקרקע בסיווג הנמוך ביותר (סעיף 5ג(ב) לפקודה).
העיריה מצידה טענה, כי החיוב נעשה כדין על-פי הפקודה, כאשר דיבורו של המחוקק הינו מפורש וגם אם נתקיימה טעות או השמטה, הדרך לתקנה הינה בחקיקה של המחוקק ולא בחקיקה שיפוטית, כך שבלאו הכי אין מקום להחלה רטרואקטיבית של הפטור. הוסיפה וטענה העיריה, כי 'קדישא' הינה המחזיקה כ-"בעלת הזיקה הקרובה ביותר" לנכס וכי סיווג הקרקע התפוסה הינו סיווג סביר וראוי. כמו כן, סיווג המבנים כמלכ"ר נעשה רק מיום שהוצג למשיבה אישור שהנכס מלכ"ר ואין מקום לסיווג הנכס ככזה רטרואקטיבית, משלא הייתה פנייה קודמת לכך.
השופט, ד"ר קובי ורדי, דחה את העתירה לעניין חיוב שטחי הקרקע וקיבל את העתירה לחיוב המבנים. אשר לשטחי הקרקע, אכן נאמר בהצעת החוק כי טבעי לפטור את בתי העלמין, שאינם נופלים ממוסדות המשמשים לטקסים דתיים. אומנם מדובר בהשמטה, אך אין בית המשפט בא בנעליו של המחוקק, שחזקה שאינו משחית מילותיו לריק. במקרה זה, "הפה שפטר הוא הפה שאסר", כלומר - המחוקק ביטל את הפטור בצורה ברורה ולא מצא לנכון לכלול אותם בין אלו שימשיכו ליהנות מפטור מלא, להבדיל מהפטור החלקי. כמו כן, בהצעת סעיף 5ג לפקודה, הפוטר נכסים מסויימים באופן מלא מארנונה, לא נאמר דבר לעניין בתי קברות וגם לא נאמר דבר לעניין זה בתיקונים שהוסיפו נכסים לפטור מלא זה.
על-כן, אין הפתרון הוא בחקיקה שיפוטית ואין מדובר בפרשנות חקיקה, שכן לא ניתן ליצור יש מאין סייגים חדשים בדרך הפרשנות. סיווג הקרקע התפוסה הינו סיווג ראוי וסביר והמחזיקה, בעלת "הזיקה הקרובה ביותר" לנכס היא 'קדישא' ולא הנפטרים. בכך, מדובר בהחלטה סבירה של העיריה שאינה דורשת התערבות בית המשפט.
תשומת הלב היא לכך, שבאפריל השנה נתקבלה טיוטת הצעת החוק להוסיף את בתי העלמין שאינם למטרת רווח לסעיף 5ג לפקודה הנ"ל. תיקון זה אומנם אמור להתבצע, אך עניין זה מבהיר כי עמדת 'קדישא' נחלשת, שכן ברור אף למציע החוק, כי הדרך לתקן טעות או השמטה (אם אכן הייתה כזו) הינה בדרך של חקיקה מאת המחוקק ולא על דרך הפרשנות או חקיקה שיפוטית.
לעניין המבנים, קבע השופט, כי 'קדישא' צודקת בטענתה, שאין על העיריה להיאחז בהצגת אישור המלכ"ר ב-2007 בלבד, שכן מהותית לא השתנתה מהות הנכס והוא סווג כמלכ"ר לאורך כל השנים. המבנים מהווים חלק בלתי נפרד מבית העלמין ומשרתים אותו כך שהם מהווים חלק מבית העלמין ללא פעילות עצמאית ולכן יש לחייבם בתעריף מלכ"ר. נימוק העיריה לחייב מבנים שלא היו פטורים בעבר ועל כן לא חל עליהם התעריף המופחת לא התקבל, שכן אם מדובר בחיוב מוטעה שחויב כל השנים בחיוב מלא, יש לתקן זאת, אך רטרואקטיבית ממועד תחילת החיוב.
לסיכום, שטחי הקבורה אינם פטורים מארנונה ואת המבנים יש לסווג כמלכ"ר. השופט לא סיים את פסק-דינו בהחלטה זו. השופט המליץ לעיריה, שאם תתוקן הפקודה, אין מקום לגבות החיוב ב"תקופת התפר", החל מ-2003 ועד כניסת התיקון לתוקף. זאת, כפי שנעשה גם ברשויות מקומיות אחרות, גם אם חוקית יש לעיריה זכות לעשות כן.
עם זאת וכדי למנוע מצב כזה, המליץ השופט לעיריה לפעול לתיקון החקיקה באופן שיכלול סעיף שיבהיר ויקבע שהתיקון חל רטרואקטיבית החל מ-2003 ואם מדובר בהשמטה או טעות, אכן אין מניעה לכך. אם אין מדובר בהשמטה או טעות, ייתן המחוקק את דעתו להוראה מסוג זה.
עוד המליץ השופט כי במידה ויחול הפטור גם על המבנים, לא תגבה העיריה את החוב תוך שנה ממועד פסק הדין, שהינו זמן סביר לסיום תיקוני החקיקה, ותמתין לראות אם המלצת השופט נתקבלה ובכל מקרה תשקול הצעתו של השופט שלא לגבות החוב, גם אם התיקון אינו רטרואקטיבי.
'קדישא' היתה צריכה לפנות למחוקק מיד לאחר התיקון, אך מוטב מאוחר מאף פעם. והמתים? הם כבר לא יתהפכו בקברם.