הפרסומים האחרונים בעיתונות הקושרים, לכאורה, קבלנית ויזמית הנדל"ן,
ענבל אור, באי העברה - לכאורה - מרכיב המע"מ במחירן של מאות דירות שמכרה היא - אם במישרין ואם בעקיפין באמצעות תאגידים המצויה, בבעלותה וגם/או בשליטתה היא - כאשר מדובר, לפי החשד, לכאורה, בעשרות מילוני שקלים, שנשארו בידיה, תחת להעביר כספים נטענים אלה לשלטונות מע"מ -
שעה שלפי טענתה היא, מצויה לכאורה בידיה חוות-דעת של מומחה למיסוי מקרקעין, הקובעת שמי שקונה דירה במסגרת קבוצת רכישה, אכן פטור מתשלום מע"מ - מעוררת השאלה המתבקשת, האם מי שמסתמך על חוות-דעת משפטית של מומחה בתחומו הוא, הקובע כי אין חלה עליו, חבות ואחריות משפטית, במישרין וגם/או בעקיפין, בעשותו מעשה מסוים וגם/או בחדילתו מחדל זה וגם/או אחר,
הינו פטור מחבות ואחריות פלילית, אם הסתמך על חוות-דעת משפטית זו, כבסיס למעשה שעשה וגם/או למחדל שחדל הוא, המהווה עבירה פלילית - לכאורה - לפי הוראות החוק הפלילי הקיים והנוהג.
התשובה לשאלה מרתקת זו טמונה בפרשנותו של סעיף 34 יט לחוק העונשין, תשל"ז-1977, העוסק בטעות משפטית והקובע, לענייננו אנו, דברים, בזו הלשון:
"לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו
אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר".
כאשר השאלה העולה והמתבקשת, במצב דברים זה,
מה היא למעשה ובפועל "טעות משפטית" ומה נכלל וכולל, בחובו ובגדרו, המונח והמושג "טעות משפטית",תוך מתן פרשנות נכונה ואמיתית למושג זה. ננסה להתייחס למצב דברים עובדתי ומשפטי זה, במנותק - לחלוטין - מעניינה של ענבל אור, כאשר רשימה זו, אינה דנה בעניינה הדווקני והפרטני של ענבל אור,
אלא בהתייחסות, הכללית והכוללנית, לשאלת הגדרתה של "טעות משפטית".
בפסק-דין שיצא תחת ידו של בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, בעניין הגבל עסקי, בו הועלתה - כטענת הגנה - בידי הנאשמים, בבית המשפט המחוזי, טענת "טעות משפטית", שהתקבלה בבית משפט מחוזי זה. בית המשפט העליון, בפרשה זו, הידועה ומוכרת בהלכה הפסוקה, כפרשת תנובה, הפך החלטת בית המשפט המחוזי והרשיע המשיבים בעבירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, תוך שהוא קבע - בפסק-דינו זה - כי לא תעמוד למשיבים, זוכו בבית המשפט המחוזי, בעקבות טענתם לקיומה של טעות משפטית, הגנת הטעות במצב משפטי.
נשיאת בית המשפט העליון, דאז, השופטת,
דורית ביניש, קבעה בפסק-דין זה, כי אין עומדת למשיבים הגנת הטעות במצב משפטי ולפי קביעתה של נשיאת בית המשפט העליון, השופטת, דורית ביניש - באותו פסק-דין - הרי הוראת סעיף 34יט לחוק העונשין אינה קובעת מגבלה ביחס ל מקור הטעות בדין וסיבתה, כמו-גם מאפשרת היא לכלול בגדרי ההגנה גם טעות שמקורה בהסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך-דין. עם זאת, צמצמה השופטת ביניש תחולת סעיף זה, בקובעה, כי משקל עצה משפטית שמקורה בפרשנות רשמית, רב ותקף יותר, מאשר משקלה של עצה משפטית שניתנה באופן פרטי, לבקשתו של צד מעוניין ושר מהותה, מקורה ובסיסה, בייעוץ משפטי של עורך-דין.
בפסק-דין זה נקבע, כי היסוד הנפשי של העבירה התקיים משום שהמשיבים היו מודעים לפרטי ההסדר והלכה היא שדי במודעות לפרטי הסדר כובל בכדי שיתגבש היסוד הנפשי של עבירת ההסדר הכובל. לכן, קבע בית המשפט העליון שכל יסודות העבירה מתקיימים, בענייננו אנו. השופטת, דורית ביניש קבעה, כי הוראת סעיף 34יט לחוק העונשין אינה קובעת מגבלה לגבי מקור הטעות בדין וסיבתה, ומאפשר לכלול בגדרי ההגנה גם טעות שמקורה בהסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך-דין. עם זאת, ביקשה, השופטת, דורית ביניש, לצמצם תחולת הסעיף בקובעה כי משקל עצה משפטית שמקורה בפרשנות רשמית, רב יותר ממשקל עצה משפטית, שמקורה בייעוץ משפטי של עורך-דין.
בית המשפט העליון צמצם היקף ההגנה החוקית, להסתמכות על עצת עורך-דין כהגנת טעות בדין, שעה שלטעמו יש להחמיר עם נאשם, המתבסס על עצה ועמדה משפטית של עו"ד, שעה שיכול היה לפנות לגורם רשמי מוסמך לקבלת חוות-דעת, דוגמת ה"פרורולינג". בקשר להסתמכות על עצה שגויה של עורך-דין, כהגנת טעות במצב משפטי, נקבע צמצום הלכת "פרומדיקו" ולקבוע אמות מידה מחמירות יותר כדי שנאשם יוכל ליהנות גדרי הסייג, שמעניק לו החוק.
השופטת, דורית ביניש, קובעת בפסק-דינה,
"רשימה פתוחה" של קני מידה אפשריים להסתמכות על עצה משפטית של עורך-דין, כדי שתתקבל טענה של "טעות משפטית" והן: 1. על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית, קרי הנאשם חייב מלוא המידע שברשותו, לעורך-הדין. 2. הפנייה תהיה לעורך-דין בעל מומחיות בתחומו. 3. העצה המשפטית חייבת ב"רצינות על פניה". לכן, תהיה היא בכתב, מנומקת ומבוססת. מבחינה מהותית - עליה להיות כתובה כשהיא מוקפדת ותוכנה יהיה ברור ובעל משקל רב יותר. מבחינה ראייתית - חוות-דעת כתובה תאפשר לבית המשפט לבחון טיבה המדויק של העצה משפטית שניתנה ללקוח ובכך ניתן לבדוק קיום הגנת טעות בדין וסף סבירות האמצעים שננקטו, לשם בירור הדין. דרישת הכתב אינה מהותית, אלא היא דרישה עם ערך ראייתי. 4. חוות-דעת משפטית כבסיס להגנה מאחריות פלילית תקפה קיימת, אך ורק אם נקט הנאשם באמצעי זה לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר, דוגמת אפשרות קבלת חוות-דעת משפטית מגורם רשמי; קיומו של פסק-דין קודם; נהלים והנחיות ועוד.
לדעת בית המשפט העליון, אי-עמידה באמת המידה הרביעית, קרי, העדפת הסתמכות על עצת עורך-דין על-פני עצה משפטית רשמית, נראית לכאורה כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. הנאשם ישא בנטל במצב שכזה להסביר הסתפקותו בעצת עורך דינו ומדוע זה אמצעי סביר, שעה שעמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת, הייתה נגישה. אין מטרת רשימה זו, להחליף ייעוץ משפטי נדרש ומתבקש, המתייחס לנסיבות של כל מקרה לגופו ובמקרה דווקני ופרטני יש להסתייע, בייעוץ משפטי נקודתי ולא לראות ברשימה זו, ייעוץ משפטי, מחייב, בנסיבות העניין.