ביום עיון של לשכת עורכי הדין בעקבות פרסום מסקנות ועדת רשות המיסים לעניין קבוצות הרכישה העלתה נציבת מס הכנסה לשעבר עו"ד טלי אלדר ירון את הסוגיה של היבטי מע"מ בסיחור אופציה ב
מקרקעין כסוגיה שהוועדה לא דנה בה. ננסה להציג להלן את עמדתנו בסוגיה.
דמי סיחור האופציה לבעל האופציה מהווים מבחינת רוכשי הקרקע חלק מהמחיר אותו הם משלמים בגין רכישת הקרקע. עולה השאלה האם היום (עוד לפני תיקוני החקיקה המוצעים) כאשר ככלל אין מע"מ ביחסי רוכשים - בעלי הקרקע כותבי האופציה, יחול חיוב במע"מ בגין סיחור האופציה. למרות שיש הסבורים שמדובר בעסקה לצרכי מע"מ כמכירה של זכות במקרקעין על-ידי עוסק, לדעתנו זהו אינו בהכרח המצב.
ראשית, בפסק דין ישן (ע"ש 48/87 חברת חלקות 82,83,84,85 בגוש 18168 נ' מנהל מע"מ), נקבע כי זכות במקרקעין לצרכי מע"מ יכולה להיות באופייה רק זכות קניינית. הגם שפה"ד ע"ש 1499/93 דרור מרלי נ' מנהל מס ערך מוסף, קבע שזכות במקרקעין לצרכי מע"מ רחבה מזכות במקרקעין לצרכי חוק מיסוי מקרקעין, הרי שהרחבה זו, שעסקה בזכות שכירות לתקופה קצרה, אינה בהכרח מתגברת על האמור בפה"ד בעניין חברת חלקות הנ"ל.
יתר על כן, ייתכן שהפטור במיסוי מקרקעין לפי סעיף 49י, המעביר את החיוב במס למס הכנסה במקום למיסוי מקרקעין משפיע אף הוא על סיווגה של האופציה כזכות שאיננה ב-"מקרקעין". ככל שאין המדובר במקרקעין, ניתן לטעון שבשל אלמנט הסחרות הטבוע באופציה הייחודית, הרי שכלל איננה מהווה "נכס" לצרכי מע"מ כיוון שהמדובר במסמך סחיר.
אפילו אין הדבר כך, ויש לראות באופציה מקרקעין ובסיחורה מכר, עדיין לא ברור שמתקיימת הגדרת "עסקה" בחוק מע"מ שהינה הבסיס לחיוב. כך, אם וככל שמסחר האופציה עוסק בסיחור אופציות או בתחום קשור, מן הסתם ניתן לטעון לחיובו במע"מ על דמי הסיחור (ובמקביל יהיה זכאי לקזז מס תשומות ככל ששילם על אופציה שסוחרה לו).
לעומת זאת ככל שהמדובר במי שעושה עסקה חד-פעמית ומסחר אופציה, ובמיוחד אם הוא מסחר אותה כמיקשה אחת, לא בהכרח מתקיימת עסקה, גם אם מתקיימים היסודות האחרים (מכר ומקרקעין). הסיחור עשוי איפוא להיחשב כהסכם בין פרטיים שאיננו חייב במע"מ על-ידי מי מהצדדים.
חיזוק לגישה זו ניתן למצוא בהוראות פרק האופציות במיסוי מקרקעין, אשר מעניק את הפטור ממס שבח וקובע כי החיוב במס יהיה או על-פי חלק ב' לפקודת מס הכנסה העוסק במיסוי פירותי או על-פי חלק ה' לפקודה העוסק במיסוי הוני. דהינו המחוקק היה מודע לכך כי חלק מעסקות האופציה הן הוניות בטבען ואינן כחלק מפעילות עסקית. סבורנו כי בכל מקרה בעסקות ההוניות לא מוטל חיוב נוסף במע"מ, מעבר לחיוב במס רווח הון.