במשרד האוצר וברשות המיסים בודקים בימים אלה את האפשרות להגדיל את המס האפקטיבי על הרווחים מפעילות בתחום תגליות גז ונפט. כמצופה, גופים העשויים להיפגע כלכלית מהחלטה זו, אם תתקבל, מעלים כבר עתה שלל טענות מדוע הגדלת שיעור המס אינה חוקית. אחת מטענותיהם המרכזיות היא, כי שינוי במס האפקטיבי יהווה פגיעה בעלת אופי רטרואקטיבי בקניין של אותן חברות שכבר פועלות בעקיפין בתחום תגליות גז ונפט, באמצעות החזקה בשותפות שהיא בעלת הזכות במצבר גז ונפט. במילים אחרות, הטענה היא שאין משנים כללים באמצע המשחק. זכות הקניין היא זכות יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ואף מעוגנת בחוק יסוד.
התזה של פגיעה בזכות יסוד מושתתת על הטענה שלהעלאת המס תהיה תחולה רטרואקטיבית, ועל-כן היא אינה חוקית. דע עקא, לדעתנו, באם הכנסת תחליט בחוק להעלות את המס האפקטיבי כאמור על הכנסות שיופקו לאחר שייכנס החוק לתוקף, הדבר לא יהווה פגיעה רטרואקטיבית בזכות הקניין של חברות שכבר פועלות בתחום תגליות הגז והנפט. ההפך הוא הנכון: לפי פרשנות עקבית של בית המשפט העליון, לחוק כאמור שיגדיל את המס תהיה תחולה פרוספקטיבית, לאמור – צופה פני עתיד.
הפסיקה קבעה, כי תחולה רטרואקטיבית של דבר חקיקה משמעותה שינוי התוכן המשפטי או התוצאות המשפטית, כלפי העבר, של אירועים או מצבים שהתרחשו בעבר והסתיימו. לעומת זאת, תחולה של דבר חקיקה היא פרוספקטיבית כאשר לחוק יש תחולה לגבי מצב דברים עתידי, ביחס לפעולות שייעשו בעתיד. מס בישראל מוטל על הכנסתו של אדם, כאשר המונח "הכנסה" מתאר תוספת ריאלית לעושרו הכלכלי של אדם כתוצאה מאירוע כלכלי מסוים. כלומר, ככלל, בישראל לא מוטל מס על הכנסה שהיא רק תיאורטית אשר טרם מומשה. כך, למשל, אדם אינו חב במס בגין רווח הון "על הנייר" שנוצר לו טרם מכירת הנכס. רק כאשר הופקה הכנסה בפועל קמה חובת תשלום מס.
אירוע המס מהווה, אפוא, את נקודת המס שביחס אליה יש לבחון מהו סוג התחולה של דבר חקיקה. חקיקת מס שתחולתה ביחס לאירוע מס שטרם התרחש היא בעלת תחולה פרוספקטיבית. מאידך-גיסא, כאשר שינוי חקיקת מס חל על אירוע מס שכבר תם ונשלם, רק אז ניתן לומר שישנה תחולה רטרואקטיבית לדבר החקיקה. לכן, לדוגמה, כאשר הכנסת קבעה ביולי 2005, במסגרת תיקון לפקודת מס הכנסה, כי רווח הון ריאלי שנצמח בידי יחיד ממכירת ניירות ערך סחירים לאחר כניסתו של התיקון לתוקף, יחויב במס גם ביחס לרווח הון שנצמח משנת 2003 ואילך, הדבר לא היווה שינוי רטרואקטיבי. זאת משום שדבר החקיקה חל רק ביחס לאירוע המס שיתרחש לאחר כניסתו של התיקון לתוקף.
על-רקע הבחנה זו, ובניגוד אולי לאינטואיציה, ככל שיוחלט על הגדלת שיעורי המס על הכנסות שיפיקו חברות תגליות גז ונפט בעתיד, הדבר אינו מהווה תחולה למפרע. מדובר בתחולה פרוספקטיבית, כלפי העתיד, על הכנסות שטרם הופקו. בדיוק בהקשר זה ראוי להביא את הדוגמה שהביא הנשיא
אהרן ברק בפרשת ארביב. נניח שהכנסת החליטה לחוקק חוק חדש הקובע כי בעלים של נכס חייב לשלם מס חדש. האם החלתו של החוק על מי שרכש בעלות בנכס עובר לכניסתו לתוקף של החוק היא החלטה רטרואקטיבית? תשובתו של השופט ברק הייתה שלילית, תוך הדגשה כי החלת החוק החדש תיחשב למפרע אם היא תוחל על מי שכבר אינו בעל הנכס ביום כניסתו לתוקף של החוק החדש. אמת, ייתכן שחברות רבות בתחום תגליות גז ונפט, שהשקיעו כבר סכומים רבים, לא היו עושות זאת לו ידעו כי בעתיד יועלו שיעורי המס. אך טענה זו אין מקומה להישמע כנגד תחולתו של דבר חקיקה חדש על אירוע מס שעשוי להיות בעתיד. ומה עם עובד היי-טק שהמס על רכבו הצמוד לפתע עלה דרמטית? או מחזיק נייר ערך שכפי שתואר לעיל מוצא עצמו עם מס גבוה יותר בעת המימוש? האם תישמע גם טענתם כי היו פועלים אחרת לו ידעו על עליית מס עתידית?