לצרכי מס הכנסה, קיימים שלושה מסלולי מיסוי להשכרת דירות מגורים. האחד הינו מסלול הפטור המלא המוגבל בתקרה. השני הינו תשלום מס פירותי רגיל תוך ניכוי מלוא ההוצאות. בשלישי, מס מופחת של 10% ללא ניכוי הוצאות.
בו.ע. 1123/09 עלתה שאלת הזכאות לניכוי מן השבח של הוצאות פינוי דייר מוגן במכירת דירת מגורים, אשר הושכרה במסלול המס המופחת כאשר לא נוצל הפטור ממס שבח.
העורר טען כי סעיף 122(ג) לפקודה אוסר ניכוי הוצאות שוטפות. אך פינוי אינו הוצאה שוטפת, לכן יש להתירו לצרכי מס שבח משלא הותר בפקודה. עוד טען העורר כי פינוי הדייר המוגן, הביא לצמיחה במחיר המכירה, ומהווה הוצאת השבחה. בנוסף טען העורר לתשלום מס אמת. וכטענה חלופית, טען העורר כי פינוי הדייר המוגן, הינו עסקה נפרדת בה נמכר
נכס ללא תמורה.
היעדר הזכאות לניכוי - תוצאה של בחירת המסלול
ועדת הערר אימצה את טענות מנהל מס שבח, שאם היה בוחר העורר במסלול המס המלא יכול היה באפשרותו לנכות את דמי הפינוי. היעדר הזכאות לניכוי הינו תוצאה ישירה של המסלול שבחר העורר. לכן הסיקה הוועדה כי אם היה בוחר העורר במסלול המס המלא, היה רשאי לנכות את הוצאות הפינוי לפי הפקודה, ולכן אינו עומד בתנאי סעיף 39 רישא לחוק.
הוועדה הוסיפה כי הסתמכה על לשון סעיף 122(ג) לפקודה, ממנה ניתן להסיק כי המחוקק ביקש למנוע גם הוצאות פחת או הפחתה אחרת בשל ה
דירה. ומשכך לגישתה דמי הפינוי מהווים הוצאה הונית שאינה שונה מהוצאת פחת, ולכן אין להתירה. הוועדה אף קבעה שטענת פיצול העסקות הינו מלאכותית, כיוון שעסקת פינוי הדייר, אינה יכולה להשיא הכנסות במנותק מהבעלות.
לדעתנו פסק הדין לא לקח בחשבון את העובדה שלא כל דמי הפינוי מוכרים בפקודה ועל כן, רכיבי דמי הפינוי שאינם מוכרים בפקודה, צריכים להיות מוכרים בעת מכירת הדירה בהתאם לסעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין.
שאלה דומה עשויה לעלות במכירת דירת מגורים בה נעשה שימוש במסלול הפטור. רשות המיסים טוענת בהוראת הביצוע (מ"ש 5/07). כי כאשר בחר הנישום להחיל על הכנסות השכירות את מסלול הפטור המלא חל דין זהה במהותו למסלול המס המופחת על-אף שבהוראת החוק לא נקבעה הוראה מפורשת הדנה בהסדרי המיסוי שיחולו בעת מכירת הדירה.
דווקא לאור פסק הדין של ועדת הערר, ולאור טענת רשות המיסים כי יש לבחון את לשון החוק, אנו סבורים כי היות שהמחוקק באופן מפורש לא מונע התרת הוצאות במכירה למי שבחר במסלול הפטור, ניתן יהיה לדרוש את התרת ההוצאות במכירה.