למן ימי רומי העתיקה דנו בשאלה "מי יבקר את המבקר" אך בד"כ שאלה זו נותרת ללא מענה. פס"ד שהתקבל לאחרונה מהווה עדות לכך שכאז גם היום שאלה זו הייתה ונותרה רלוונטית.
ב 2.12.2012 התקבלה תביעתה של ד"ר מיכל דחוח-הלוי, עובדת בכירה במשרד
מבקר המדינה (ס"ע 55965-03-11), שקבלה כי הליכי המכרזים הפנימיים במשרד "פגומים ונוגדים את הליכי הבחירה הקבועים בתקשי"ר. עובדה זו יצרה לדבריה "הפליה פסולה בין מועמדים, והכוונה מראש מי יזכה במכרז, על-פי קביעתם של בעלי שררה במשרד המבקר".
לאחר שהבהיר כי המינויים עליהם הלינה התובעת לא יבוטלו דן ביה"ד בהרחבה בשאלה
"האם מחויב משרד מבקר המדינה לציית להוראות התקשי"ר, בכל הנוגע למינוים הנערכים במשרדו, ובייחוד אלו הנערכים לאחר בחינת המועמדים ב"מכרז פנימי"?"מבקר המדינה שבקש להוכיח כי פעל כראוי, הניח בפני ביה"ד את "נוהל עבודה להפעלת מכרזים לאיוש משרה במשרד המבקר" לפיו הוא פועל. נוהל זה קובע כי מכרזים פנימיים ינוהלו על-ידי "ועדת בוחנים המונה ארבעה חברים, שכולם עובדי משרד המבקר". זאת ועוד, בהתבסס על פס"ד מ 1965 (פרשת אדירי) בקש מבקר המדינה להוכיח כי ההלכה משרדו עצמאי בהחלטותיו לרבות בנושא כ"א ואחריותו, ע"פ החוק היא לכנסת. עובדה זו טען המבקר מעניקה למשרדו "פררוגטיבת ניהול עצמאית, בכל הקשור לבחירת מועמדים במכרזים פנימיים". הואיל וכך ולאור ההסדר המיוחד למבקר המדינה שנקבע בחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט - 1959, פטור מבקר המדינה ע"י המחוקק "מהחיוב לילך בעקבות התקשי"ר בעת ביצוע מינויים פנימיים אצלו, וזאת כדי לחזק את מעמדו העצמאי ואת אי תלותו של המבקר באנשים או משרדים ממשלתיים אחרים".
ביה"ד שבחן את טענות מבקר המדינה הגיע למסקנות הבאות: - ה"נוהל שמשרד מבקר המדינה פועל לפיו, במקום התקשי"ר, חסר". כך "אין בו שום הסדרים המחייבים פרוטוקול, ואין בו הסדרים הקובעים שקיפות של פרוטוקול אותה הוועדה".
- יתרה מזאת, ביה"ד קבע כי "הנוהל הקיים אצל משרד המבקר מעורפל משהו, ומאפשר בחירה בבוחנים שכולם עובדי המשרד, ללא כל פיקוח ואיזון, הוא אינו מורה על ניהול פרוטוקול מלא, וממילא גם שקיפותו של הפרוטוקול והליכי עבודת הוועדה אינה מעוגנת בכללים מאוזנים וקבועים מראש."
- באשר לנימוקים המשפטיים של מבקר המדינה תהה ביה"ד, שראה כי בצד עצמאות המבקר יש להבטיח גם את המנהל התקין, "האם גם היום, כחמישים שנים לאחר פרשת אבירי, ניתן להמשיך ולדבוק בגישה לפיה משרד המבקר רשאי למנות לעצמו "ועדת בוחנים" במכרז פנימי, שכל כולה מורכבת מעובדי המשרד הנבחרים על-ידי בעל תפקיד בו ביד מכוונת, ללא שום פיקוח ושקיפות ראויים על פעולת הוועדה ומעשיה?
- לא זו אף זו, ביה"ד גם ביקר את עצם העובדה שהנוהל לפיו פועל בעניין זה מבקר המדינה הנו מסמך שיצא מלשכת המשנה למנכ"ל ב 2008 ולא "ספר הדרכה" מלא, או כללי הדרכה כתובים כדוגמת התקשי"ר. בהעדר כללים כאלה העיר ביה"ד התנהלות זו "עלולה לפגוע במטרות של מינהל תקין. מינהל תקין מבקש להסיר מעצמו כל חשש של לזות שפתיים, הפוגעת באמון האדם בשלטון החוק."
ביה"ד הכיר בכך ש "המחוקק פטר את משרד המבקר מחיוב לילך בעקבות התקשי"ר בעת ביצוע מינויים פנימיים אצלו, וזאת כדי לחזק את מעמדו העצמאי ואת אי תלותו של המבקר באנשים או משרדים ממשלתיים אחרים", אך מאידך הוא דחה את הפרשנות של מבקר המדינה וקבע
"האם גם היום, כחמישים שנים לאחר פרשת אבירי, ניתן להמשיך ולדבוק בגישה לפיה משרד המבקר רשאי למנות לעצמו "ועדת בוחנים" במכרז פנימי, שכל כולה מורכבת מעובדי המשרד הנבחרים על-ידי בעל תפקיד בו ביד מכוונת, ללא שום פיקוח ושקיפות ראויים על פעולת הוועדה ומעשיה?".
בעקבות האמור קיבל ביה"ד את התביעה וקבע כי אם "מבקר המדינה בוחר שלא לבצע את הבחירה במכרזים הפנימיים לאיוש משרות אצלו כקבוע בתקשי"ר, עליו ליזום ולקבוע כללים כתובים וברורים מראש במקום הוראות התקשי"ר הרלוונטיות. כללים שייקחו בחשבון את חשיבות "מניעת ניגוד העניינים" וקיומו של הליך הוגן גם לעובד הפרטני, בד-בבד עם שמירת אי תלותו של משרד המבקר במבוקריו. מבקר המדינה יכול לעשות כן, בין על-ידי תיקון הנוהל הקיים (זה מיום 11.3.08), ובין על-ידי חיבור נוהל חדש ומפורט".
מעבר לעבודה שמקרה זה מצביע על כי מה שהיה ברור לאנשי רומי העתיקה, צריך להיות ברור גם בימינו, כי המבקר צריך בעצמו להיות מבוקר, פס"ד זה יוצר למעשה עילת תקיפה נוספת על התנהלותו של מבקר המדינה, ואגב כך מכרסם כמעה באוטונומיה של המשרד. יחידים (כעובדים) וגופים הפועלים עם ו/או עבור מבקר המבקר יוכלו ע"פ פס"ד זה לתקוף את הטענה לקיומה של אוטונומיה ניהולית, ולטעון, לא רק כנגד הנסיבות בהם התקבלו ההחלטות בעניינם בראי 'מושגי שסתום' אלא גם כנגד הנהלים הפנימיים שלאורם פעל מבקר המדינה.
ומה באשר לתחומי הליבה של מבקר המדינה, האם מבוקרים יוכלו לטעון כי כנגד נהלים לפיהם עורך מבקר המדינה ביקורת? הואיל ועיקר עבודתו של מבקר המדינה מוסדר בחוק, אזי מטבע הדברים העניין פתוח לביקורת שיפוטית. אך כשם שקבע כב' השופט שמגר בבג"צ טרנר כי " מבקר המדינה הוא רשות מרשויות המדינה ועל כן משתרעת סמכותו של בית המשפט מן הבחינה הפורמלית גם על פעולותיו" הוא גילה כי דעתו של ביהמ"ש אינה נוחה מכך והוא אינו מבכר "לטפח את האפשרות שבית המשפט יהפוך לערכאת ערעור כללית על ממצאי הביקורת ומסקנותיה".
היינו, בקשות לסעד של מבוקרים יזכו לאוזן קשבת, מקום שזכויותיו של המבוקר נפגעים באופן מהותי. אך בכל עניין אחר יתקלו בחוסר רצון להתערב בסמכויות המבקר, כפי שלאחרונה דחה ביהמ"ש העליון (בג"צ 4870/10) בקשה של עורכות דין מפרקליטות המדינה שביקשו שבג"צ יורה למבקר המדינה לבטל את קביעותיו ביחס אליהם בדוח ביקורת (בעניין תוצרי האזנות סתר במסגרת החקירה הפלילית נגד השר
חיים רמון). נראה כי מוסד מבקר המדינה זוכה, בכל הקשור לעיקר פעילותו לעדנה מבית המשפט, אך כפי שראינו בתחום המנהלי נפער בחומה זו סדק.