הביקורת החד-משמעית העולה מהחלטתו של שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו,
איתן אורנשטיין, בעקבות הגשת בקשה לעיון חוזר של דנקנר באמצעות עורכי הדין החדשים, שמואל קסוטו וגיא נוף, ממשרד עורכי הדין קסוטו-נוף, מעוררת תחושה בלתי נעימה בקשר לייצוג משפטי זה - אפילו אם מבחינה משפטית טהורה אין פגם בייצוג משפטי שכזה בידי משרד קסוטו-נוף.
דבריו הברורים והנוקבים של השופט אורנשטיין בהחלטה שנתן, בתגובה לבקשה לעיון חוזר של דנקנר, שהוגשה באמצעות משרד עורכי הדין קסוטו-נוף, בה כותב הוא כי: "אציין שתמוה ביותר בעיני, שדנקנר וגנדן מצאו לנכון, בשלב מאוחר זה שלאחר מתן פסק הדין בתיק, לשכור את שירותי משרד עוה"ד קסוטו-נוף, חלף משרד עוה"ד ורדי, לשם, רון שייצג את קבוצת דנקנר מיום מתן פסק הדין ועד לאחרונה. זאת, כאשר ידוע היטב לעוה"ד שמוליק קסוטו וגיא נוף, שמאחר ששניהם היו עוה"ד ושותפים יחד איתי במשרד י.שגב ושות', טרם שהתמניתי לשופט לפני יותר מ-12 שנה, אני נוהג שלא לשמוע תיקים המטופלים על ידם", אמורים היו להדליק אור אדום אצל מייצגיו החדשים של דנקנר ולגרום להם לסגת -
באופן מיידי - מייצוגם המשפטי את דנקנר וגנדן בענייניהם המתבררים בפני השופט איתן אורנשטיין.
גם אם, לכתחילה, לא היה כל פגם - לכאורה - בייצוג שכזה, שכן עורכי הדין שמואל קסוטו וגיא נוף יכלו לטעון, כי לא קיימת עילת פסילה בחוק המחייבת אותם שלא לייצג את דנקנר וגנדן, בענייניהם המשפטיים המתבררים בפני השופט איתן אורנשטיין, הרי דבריו הברורים והחד-משמעיים המצוטטים מעלה של שופט נכבד זה, מחייבים התפטרותם המיידית מהמשך ייצוגם את דנקנר וגנדן בענייניהם המשפטיים בפניו. אמירתו של עו"ד שמואל קסוטו, כי שירותי משרדו לא נשכרו כדי לפסול את המשך ישיבתו לדין של השופט אורנשטיין בענייניהם המשפטיים של דנקנר וגנדן, אינה מעלה ואינה מורידה דבר.
נראה, כי במצב דברים שכזה נוצרה - לכאורה - בעיה אתית בהמשך ייצוגם של דנקנר וגנדן אל מול השופט איתן אורנשטיין בידי משרד עורכי הדין קסוטו-נוף. דבר אינו מונע מדנקנר וגנדן לערער על החלטתו זו של השופט אורנשטיין לערכאת ערעור שתבדוק אם צדק שופט נכבד זה במתחו ביקורת על שכירת שירותיהם המשפטיים של עורכי דין ממשרד קסוטו-נוף דווקא אם לאו. הותרת מצב הדברים כמות שהם מהווה התעלמות בוטה מהחלטה שיפוטית הגובלת, לדעתי - בכל הכבוד הראוי - בזילות של בית משפט.
סעיף 77 (א) לחוק בתי המשפט שדן בפסלות של שופט לשבת לדין בעניינים מסוימים, קובע, כי שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. לעניין זה קובע הסעיף, כי בלי לגרוע מהוראת סעיף זה, שופט לא ישב בדין ביודעו שמתקיים אחד מאלה:
1) צד להליך, בא-כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת;
2) יש לשופט עניין כספי ממשי או עניין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך, בבא-כוחו או בעד מרכזי, או שלבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש עניין כספי ממשי או עניין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך או בבא-כוחו;
3) בטרם התמנה לשופט היה השופט מעורב באותו עניין הנדון בהליך שלפניו כבא-כוח, כבורר, כמגשר, כעד, כיועץ מקצועי, כמומחה, או בדרך דומה אחרת.
המחוקק ראה לנכון להגדיר מי ייחשב כ"בן משפחה". מי ייחשב כ"בן משפחה מדרגה ראשונה" ומי מוגדר כ"עד מרכזי" - ולעניין זה נקבעו בחוק דברים אלה:
כ"בן משפחה" מוגדר מי שהינו בן זוג, הורה, הורה של בן זוג, ילד, אח, סב, נכד וכן ילד או בן זוג של כל אחד מאלה, ולרבות מי שהיה אפוטרופוס או מי ששימש משפחה אומנת של השופט או שהשופט היה אפוטרופוסו או שימש משפחה אומנת שלו. כ"בן משפחה מדרגה ראשונה", מוגדר מי שהינו בן זוג, הורה, ילד, אח וכן ילד או בן זוג של כל אחד מאלה ולרבות מי שהיה אפוטרופוס או מי ששימש משפחה אומנת של השופט או שהשופט היה אפוטרופוסו או שימש משפחה אומנת שלו. ואילו כ"עד מרכזי" מוגדר עד שנדרשת הערכת מהימנותו לצורך הכרעה בהליך.
החוק קובע עוד, כי על-אף האמור והמפורט לעיל, שופט רשאי לשבת בדין אם מפאת דחיפות העניין לא ניתן לקיים את ההליך לפני שופט אחר ועלול להיגרם נזק חמור או עיוות דין אם לא ידון בעניין, וכן רשאי הוא לשבת בדין אם העברת העניין לכל שופט אחר לא תשנה את עילת הפסלות.
המחוקק קבע עוד, כי אם התקיימה עילת פסלות, מסוג עילות הפסלות המונעת משופט לשבת בדין, ביחס לעורך הדין או ל
בא-כוח אחר המייצג מולו בעלי-דין, הרי שהתקיימו בו נסיבות המחייבות קבלת היתר לייצוג כאמור בסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, רשאי בית המשפט להתיר את הייצוג, לבקשת עורך הדין או בא-הכוח, אם מצא כי הנזק שייגרם לצד להליך אם לא יתיר את הייצוג עולה על הנזק שייגרם לצד להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת שופט; התיר בית המשפט את הייצוג כאמור - לא ישב בדין השופט שלגביו התקיימה עילת הפסלות.
בפרק הדן בעילות הפסילה בחוק בתי-המשפט, נקבע עוד, כי החלטת שופט או בית משפט לפי הסעיף הדן בפסילתו העצמית מלהמשיך לשבת בדיון המתנהל בפניו, תהיה מנומקת, כאשר רשאי בעל דין לערער על החלטה זו לפני בית המשפט העליון. בערעור ידון נשיא בית המשפט העליון, או מותב של שופטי בית המשפט העליון, או שופט אחד, הכל כפי שיקבע נשיא בית המשפט העליון.
סעיף 52 ב לחוק לשכת עורכי הדין קובע, כי חבר הלשכה שאינו עוסק בעריכת דין - אם בכלל ואם כנציגו של היועץ המשפטי לממשלה בפרט - רשאי להודיע על כך ללשכה בכתב, ומשהודיע וכל עוד לא ביטל הודעתו, יחולו עליו הוראות חוק זה למעט הוראת סעיף 60 בשינויים אלה, לרבות עשיית פעולות שהתייחדו בחוק לשכת עורכי הדין, לעורכי דין, דינו קנס מגוחך בגובה 5,000 ל"י או 5 ש"ח בערכים של היום.