בחודש יולי 2013 אמרה השופטת (וכיום הנשיאה)
אסתר חיות, כי יש לבטל את כלל הסוב-יודיצה (סעיף 71 לחוק בתי המשפט), האוסר על פרסומים בנוגע להליך פלילי תלוי ועומד במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו. באופן לא מפתיע, זה קרה קצת אחרי שהנשיא דאז,
אשר גרוניס, קבע (בהסכמתה של חיות), כי יש לבטל את צו המניעה נגד שידור תחקיר "עובדה" בעניינו של שמעון קופר. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט
גדעון גינת) סבר, כי זכותו של נאשם להליך הוגן גוברת בנסיבות העניין על הזכות ל
חופש הביטוי, אך גרוניס הסביר, כי הנורמה הפלילית בדבר סוב-יודיצה איננה מתירה אוטומטית הוצאת צווי מניעה מראש הפוגעים בחופש הביטוי.
ברמה האופרטיבית, בית המשפט העליון קיבל את הערעור של "עובדה" והעיתונאית
אילנה דיין על יסוד נימוקים דיוניים גרידא (כגון: אי-תשלום אגרה ואי-צירוף תצהיר), אולם כל שופטי ההרכב (גרוניס, חיות ו
נעם סולברג) הביעו את עמדותיהם העקרוניות בנוגע לעבירת הסוב-יודיצה. גרוניס קבע, כי השימוש בעבירה זו לשם מניעה מראש של פרסומים הנוגעים להליך פלילי תלוי ועומד, חייב להיעשות במשורה. סולברג קבע, כי לא פג טעמה של עבירת הסוב-יודיצה גם בעידן הנוכחי, ולכן אין מניעה לנאשם בפלילים לעתור לסעד בעניין זה. חיות קבעה, כי מניעה מוקדמת של פרסומים פוגעת פגיעה קשה בזכות החוקתית לחופש הביטוי, שהיא בלשונה "נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי".
למרבה הצער, לצד דברי השבח וההלל של חיות לחופש הביטוי, לא נאמרה מילה אחת על הסכנה שבהרשעת שווא של חפים מפשע. היה נדמה לרגע שהעליון "שכח", כי חופש הביטוי, ככל זכות חוקתית, איננו חופש מוחלט. חיות כתבה גם, כי ספק רב בעיניה אם קמה הצדקה למניעה מראש של שידור התחקיר בעניינו של קופר.
אבל מה זה בכלל "ספק רב" כשמנגד עומד אינטרס חשוב של שמירת טוהר ההליך הפלילי? אם נשים על כפות המאזניים את חופש הביטוי והעיתונות מול זכותו של הנאשם למשפט הוגן - ברור לגמרי לאן נוטה הכף: לא ניתן להצדיק פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי הפלילי. הגנה על אדם מפני סיכון של הרשעת שווא, איננה בגדר זכות שניתנת לאיזון, גם לא מטעמים של חופש הביטוי. יפים לענייננו הדברים הברורים שקבע מקדמת דנא השופט (ולימים הנשיא) יואל זוסמן: "חופש הביטוי אינו חופש להסיג את גבולו של בית המשפט ולדון באשמתו של אדם". לא בכדי בשנים האחרונות בית המשפט העליון שב וחזר בהסכמה על דברים נכוחים אלה.
בין דכנר לסוכן המשטרתי
בחודש ספטמבר 2012 (כחצי שנה לפני שניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת קופר) חיות התירה, בהסכמת השופטים
עוזי פוגלמן ו
צבי זילברטל, לשדר את תחקיר "כלבוטק" שעסק בעד המדינה
שמואל דכנר בפרשת
הולילנד. אולם, עיון בפסק הדין הקצרצר מלמד, כי הסוב-יודיצה פשוט "נשכחה" מעיני בית המשפט, כך שייתכן ששידור התחקיר זיהם את ההליך השיפוטי ופגם בשאלת מהימנותו של דכנר. במאמר מוסגר יצוין, כי כשנתיים לאחר מכן (קרי - כשנה וחצי לאחר שניתן פסק הדין בפרשת קופר), השופט
אליקים רובינשטיין - שהיה בדעת מיעוט בדיון הנוסף בפרשת סרן ר' - רמז באוביטר, כי גישתו בסוגיית הסוב-יודיצה נוטה לעמדתו של השופט סולברג בפרשת קופר, תוך שהוא אומר כי לדעתו קיים "קושי של סתירה מניה וביה בעמדה ה'מנטרלת' את הסוביודיצה כליל".
חלפו שבע שנים מאז פרשת קופר. פסק דין עקרוני זה בסוגית הסוב-יודיצה "נבלע" אי-שם במאגרי החיפוש המשפטיים וצוטט שוב ושוב בהקשר אחר לחלוטין: החשיבות שבצירוף תצהיר בהליכים אזרחיים. כלומר - מה שהתחיל בקול תרועה הסתיים בקול ענות חלושה.
בחודש שעבר קבע סגן נשיא בית המשפט המחוזי בלוד,
מנחם פינקלשטיין, בפרשת רצח הסוכן המשטרתי אנטון רומן, כי הוא מצטרף במישור העקרוני לעמדת השופט סולברג לפיה משפטו הפלילי של כל נאשם חייב להתקיים אך ורק בתוככי בית המשפט ולא בכיכר העיר. פינקלשטיין הוסיף וקבע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי "האיסור הפלילי [של הסוב-יודיצה] עדיין קיים, ולא בכדי".
חשוב להדגיש: בעוד התחקיר בעניינו של קופר כלל סדרת ראיונות עם עדות התביעה המרכזיות ("הנשים בחייו של הנאשם") תוך מעין-דימוי של הליך משפטי, התחקיר בעניינו של הסוכן המשטרתי עסק באירוע הרצח וכלל הצגת חומרי חקירה וראיונות עם פרקליטים וקציני משטרה שטיפלו בהפעלתו ובחקירת הרצח, כשאחד מהם אף שימש כעד תביעה. בכל מקרה, חשוב לזכור שלא מדובר כאן באינטרס מובהק של חופש הביטוי הקלאסי ועיתונות חוקרת "פר אקסלנס" (כגון: חשיפת שחיתות שלטונית), אלא במה שנראה כניסיון לצבור נתוני מידרוג ("רייטינג") בסיקור פרשיות רצח "צהובות" על חשבון פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי. ל"עובדה", "כלבוטק" והציבור הרחב לא היה נגרם נזק מדחיית שידור התחקירים עד לסיום המשפט, או למצער עד להשלמת עדותם של העדים שהתראיינו לתקשורת.
מה עמדתה של חיות?
ראוי להקדיש עוד מעט לעמדתה של חיות. כאמור, בשנת 2013 היא ביכרה את חופש הביטוי והעיתונות על פני זכותו של הנאשם למשפט הוגן. בחודש שעבר, כאשר ארגון העיתונאים עתר נגד תקנות שעת חירום המאצילות לשב"כ סמכות לאכן טלפונים של עיתונאיים שחלו בקורונה, באופן שעלול לגרום לחשיפת מקורותיהם, חיות הגדילה לעשות וביכרה את חופש העיתונות על פני הזכות לחיים ולבריאות. חיות (בהסכמת המשנה
חנן מלצר) קיבלה את העתירה וקבעה, כי "על חשיבותו של חופש העיתונות במדינה דמוקרטית אין צורך להכביר מילים". זהו. מסתבר, שלשיטתה של חיות, די בנימוק זה כדי לבטל החלטת
ממשלה הנוגעת לחיי אדם.
לעומת זאת, סולברג חלק על כך ואמר בדעת המיעוט: "עם כל חשיבותם של חופש העיתונות והחיסיון העיתונאי... הזכות לחיים גוברת על חשש הפגיעה בחופש העיתונות". אכן, דבר מובן מאליו. חופש הביטוי והעיתונות, כבודם במקומם מונח, אך הם מזמן אינם חזות הכול. בייחוד לא כשמדובר בדיני נפשות.
נסכם. לפני שבע שנים חיות שגתה כשהעדיפה את חופש הביטוי והעיתונות על פני זכותו של הנאשם להליך הוגן. בחודש שעבר פינקלשטיין החזיר עטרה ליושנה כשקבע בצדק, כי הסוב-יודיצה עדיין לא מתה, ונתן משקל ניכר לטוהר ההליך השיפוטי. לפני שבועיים חיות שגתה שוב כשהעדיפה את חופש העיתונות על פני הזכות לחיים ולבריאות. עם זאת, בחודש שעבר גם הורתה חיות לקיים דיון נוסף בפרשת השוטר היורה נאור יצחק, בעיקר מהנימוק של פגיעה בזכות להליך הוגן.
ומה לגבי ראש הממשלה,
בנימין נתניהו? עיקרון הסוב-יודיצה הופר ברגל גסה במקרה שלו. העיסוק התקשורתי בו חצה כל גבול מבחינת היקף הפרסומים, תכיפותם, עוצמתם וחומרתם. לא בכדי אמרה פרופ'
רות גביזון, משפטנית מוערכת וכלת פרס ישראל לחקר המשפט: "אני חוששת שאכן אין לנתניהו סיכוי לקבל משפט צדק. היה יותר מדי משפט עיתונות". גם שר המשפטים לשעבר, עו"ד
משה נסים, הביע את חששותיו מכך שנתניהו לא יזכה למשפט צדק. על עמדה זו של נסים נמתחה ביקורת מצד האקדמיה ומצד שופטים בדימוס. השופט בדימוס
אורי שטרוזמן (המזוהה עם הליכוד) השיב: "כאשר יש בשפיטה כדי לקבוע את עתיד ישראל והשופטים חשים שהוא תלוי בהם, תוצאות המשפט עלולות להיות מוטות לפי השקפותיהם ולאו-דווקא כמתחייב מהראיות".
לעניות דעתי, הצדק עם גביזון, נסים ושטרוזמן. קשה לראות כיצד נתניהו יכול לזכות למשפט הוגן, לאחר שעניינו נמרח שוב ושוב מעל דפי העיתונות. נזכיר שבעניינו של הנשיא לשעבר
משה קצב הזהיר בית המשפט העליון (
מרים נאור,
עדנה ארבל ו
סלים ג'ובראן), כי אין לשלול את האפשרות שהעברת הדיון המשפטי אל הזירה התקשורתית, עלולה לגלוש לכדי פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובדימויו ואף להביא לביטולו של כתב האישום.
