כך נראה בית משפט עליון פוליטי

מי שרוצה ששופטי העליון שלנו יעברו שימוע פומבי ואולי גם ימונו בידי הכנסת, מתעלם מכך שלמעט קיומן של בחירות חופשיות – אין שום דמיון בין שיטת הממשל האמריקנית לבין זו הישראלית. ארה"ב מחולקת ל-50 מדינות, בעלות סמכויות רחבות בכל תחומי היום-יום; ישראל היא מדינה אחת בעלת שלטון ריכוזי. הממשל האמריקני הוא נשיאותי-אישי לכל רוחבו: מהנשיא ברמה הפדרלית, דרך המושל ברמה המדינתית ועד ראש העירייה ברמה המקומית; לצידם יש בתי מחוקקים שהבחירות אליהן הן אישיות. הממשל הישראלי הוא פרלמנטרי ברמה המדינתית, ואישי-מפלגתי מעורב ברמה המקומית, והבחירות – למעט לראשי הרשויות המקומיות – הן מפלגתיות. בארה"ב יש שתי מפלגות שהציבור מחלק ביניהן את השלטון, תוך שלעיתים קרובות התוצאה היא שיתוק כזה או אחר של מערכות הממשל; בישראל יש ריבוי מפלגות, המחויבות להגיע להסכמים שיאפשרו לממשל לתפקד. בארה"ב יש מגבלה על כהונת הנשיא והמושלים; בישראל אין מגבלה על כהונת ראש הממשלה. בארה"ב מתקיימים מדי שנה עשרות משאלי עם ברמות המדינות והרשויות המקומיות; בישראל לא קיים כלי כזה. בית המשפט העליון האמריקני הוא בית משפט חוקתי, העוסק מדי שנה רק ב-80-70 תיקים בעלי השלכות חוקתיות; בית המשפט העליון הישראלי הוא גם בית משפט לערעורים, העוסק מדי שנה ב-10,000 תיקים מכל הסוגים. שופטי העליון בארה"ב מתמנים ללא מגבלת זמן וגיל; בישראל גיל פרישת החובה הוא 70. חלק ניכר מן התיקים בבתי המשפט בארה"ב נדונים בפני מושבעים; בישראל השפיטה היא מקצועית. בארה"ב לא ניתן לערער על זיכויו של נאשם; בישראל זכות הערעור היא לשני הצדדים. בארה"ב עומדים לבחירה פוליטית רבבות בעלי תפקידים, כולל שריפים של המשטרה, תובעים מחוזיים ושופטים מקומיים; בישראל מדובר במינויים הנעשים על בסיס מקצועי. בקיצור: מי שרוצה לקחת נתח מן השיטה האמריקנית ולהשתיל אותו בשיטה הישראלית, דומה למי שיקח גלגל מאופניים של ילדים וירכיב אותו על סמיטריילר. מה עוד, שלשיטה האמריקנית יש הרבה מאוד נקודות תורפה. עצם תפיסת היסוד של "איזונים ובלמים" (checks and balances) היא בעייתית. ממשל אמור לתפקד, לא רק להתאזן ולהיבלם. אבל העיקרון שביסוד שיטת המשטר האמריקנית הוא למנוע ריכוז יתר של כוח בידי אדם אחד או אפילו רשות אחת – משום שכל הרעיון היה ליצור שיטה המנוגדת לעריצותו של המלך ג'ורג' השלישי. ונזכיר שוב, שמדובר בשיטה בת 250 שנה, שהאמריקנים – אולי העם השמרן ביותר בעולם – מתעקש שלא לגעת בה, למרות שאי-אלו דברים השתנו בכדור-הארץ כולו וגם בצפון אמריקה בפרק הזמן הזה.

מכאן נעבור לשני פסקי הדין החשובים שפרסם השבוע בית המשפט העליון של ארה"ב, אבל לפני כן נאמר כמה מילים על הרכבו הנוכחי. מקובל לחלק את שופטי העליון בארה"ב לשמרנים וליברלים, בהתאם להשתייכותו המפלגתית של הנשיא אשר מינה אותם באישור הסנאט – רפובליקני או דמוקרטי, בהתאמה. בחלוקה הזאת, ולאחר שהנשיא דונלד טראמפ מינה שני שופטים, יש לכאורה בעליון רוב שמרני: הנשיא ג'ון רוברטס (מינוי של ג'ורג' בוש הבן), קלרנס תומס (ג'ורג' בוש האב), סמואל אליטו (ג'ורג' בוש האב), ניל גרוסוץ' (דונלד טראמפ) וברט קוואנו (דונלד טראמפ) – מול רות בדר-גינזבורג (ביל קלינטון), סטיבן ברייר (ביל קלינטון), אלנה קגן (ברק אובמה) וסוניה סוטומאיור (ברק אובמה). ואולם, שני פסקי הדין בהם אנו עוסקים מלמדים שהחלוקה הזאת לא תמיד עובדת. פסק הדין הראשון היה הקביעה לפיה קיים איסור חוקתי להפלות להט"בים בעבודה בשל נטייתם המינית. פסק הדין הזה ניתן ברוב של שישה שופטים מול שלושה, כאשר למרבה ההפתעה – את דעת הרוב כותב גורסוץ' (אליו הצטרפו רוברטס וכצפוי ארבעת ה"ליברלים" – בדר-גינזבורג, ברייר, קגן וסוטומאיור). בנושא המצוי בליבת המחלוקת שמרנים-ליברלים, שני שופטים אשר מונו בידי נשיאים רפובליקנים – הצטרפו לליברלים. פסק הדין השני קבע, כי ממשל טראמפ אינו יכול להסיר את ההגנה מפני גירוש שהעניק ממשל אובמה לקרוב ל-700,000 ילדיהם של מסתננים שנולדו בארה"ב (חוק הידוע בראשי התיבות DACA ועוסק בילדים המכונים Dreamers). המאבק בהגירה בכלל ובהסתננות בכלל הוא מאבני היסוד של ממשל טראמפ (זוכרים את החומה בגבול מקסיקו?), ורצונו לגרש מארה"ב את אותם ילדים גרם לוויכוח פוליטי וציבורי סוער. לכאורה, היינו מצפים שהרוב השמרני בבית המשפט יתייצב לימינו של הנשיא, ואכן – שמונת השופטים התחלקו בדיוק כפי שהיה צפוי מראש. אך רוברטס, המתון שבין השמרנים, הוא שהכריע את הכף נגד הממשל השמרני. אין פלא שטראמפ הגיב בסערת ציוצים אופיינית. "הפסיקות הנוראות והמוטות פוליטית הללו של בית המשפט העליון הן סטירה בפרצוף של האנשים הגאים לקרוא לעצמם רפובליקנים או שמרנים... האם אתם מקבלים את הרושם שבית המשפט העליון אינו אוהב אותי?... ההחלטות האחרונות של בית המשפט העליון אומרות דבר אחד: אנחנו צריכים שופטים חדשים בבית המשפט העליון. אם הדמוקרטים השמאלנים-קיצוניים יחזרו לשלטון, יירדו לטמיון התיקון השני שלכם [הזכות לשאת נשק], הזכות לחיים [איסור ההפלות], גבולות בטוחים וחופש הדת, ועוד הרבה דברים. הפסיקה בנושא DACA היא פוליטית וכנראה אינה מבוססת על החוק, נותנת לנשיא ארה"ב הרבה יותר חוק מכפי שאי פעם נראה היה. אבל אני אפעל רק לפי מיטב האינטרסים של ארה"ב". לבסוף הבטיח טראמפ: "ב-1 בספטמבר 2020 אפרסם את הרשימה החדשה של מועמדים שמרנים לבית המשפט העליון, והיא עשויה לכלול כמה ואולי רבים מאלו שכבר ברשימה. אם תינתן לי ההזדמנות, אני אבחר רק מתוך הרשימה הזאת, כמו בעבר, שופט שמרן לבית המשפט העליון. לאור ההחלטות שהתקבלו לאחרונה, הרשימה הזאת חשוב מאי פעם (התיקון השני, הזכות לחיים, חופש הדת וכו')".

שימו לב מה זה אומר. 1. למרות שפסק הדין הוכרע בידי רוברטס השמרן, טראמפ מייחס לבית המשפט כולו הטיה פוליטית וגם (כראוי לנרקיסיסט) מניעים אישיים נגדו. הפתרון שלו הוא להבטיח להכניס עוד שופטים שמרנים – לא את הטובים ביותר, אלא את המזוהים ביותר עם קו אידיאולוגי מוצהר. וכדי שזה יקרה, על טראמפ לקוות ששופט/ים ימות/ו או יפרוש/יפרשו. 2. טראמפ לא השתולל בצורה דומה אחרי פסק הדין בנושא הלהט"בים – אולי משום שזה אינו נוגע למדיניות שלו, ואולי משום שיש לו בעיה לתקוף את השופט שהוא עצמו מינה. 3. ניתן לשער במידה גבוהה למדי של ודאות כיצד יפסקו השופטים בסוגיות רגישות מבחינה ציבורית, חברתית ופוליטית – וזאת בהתבסס על עמדותיהם והשיוך הפוליטי של מי שבחר אותם. מכאן עולה לכאורה, כי המחויבות האידיאולוגית עלולה לגבור על הפרשנות המקצועית הנכונה של החוק. 4. במקביל, ובעצם בניגוד לכך, יש מקרים בהם השופט אינו פוסק בהתאם לציפיותיהם של מי שבחרו בו. המקרה המפורסם ביותר היה באוגוסט 1974, כאשר בית המשפט העליון הורה פה אחד לנשיא ריצ'רד ניקסון למסור לבית המשפט בוושינגטון את ההקלטות בפרשת ווטרגייט – החלטה שהביאה כעבור שבועיים להתפטרותו. את פסק הדין כתב וורן ברגר, אותו מינה ניקסון לנשיא; הצטרפו אליו השופטים ויליאם דגאלס ו-ויליאם ברנן אשר מונו בידי הנשיא דווייט אייזנהאואר (שניקסון היה סגנו) והשופטים הארי בלקמן ולואיס פאואל (אותם מינה ניקסון עצמו). אם זה המצב, אז מה כל התועלת שבמינוי שופטים "משלנו"? אנשי הימין הישראלי המפנטזים על בחירה פוליטית של שופטי בית המשפט העליון, דווקא מאוד מרוצים מן הנקודה הראשונה, ומנפנפים כאירועים נקודתיים ויוצאי דופן את הנקודה השנייה. אלא שזוהי גישה מוטעה, וחמור מכך – מסוכנת. ראשית, איש אינו יודע עד כמה מקרים כאלו יהיו נדירים. שנית, וזה העיקר: מה יקרה כאשר השלטון יתחלף?

בחוגים רבים בימין נפוצה התחושה, ששלטונו מובטח לעולמי-עד. מראים את מגמות הבחירות, מדברים על מגמות דמוגרפיות, מצביעים על מגמות פוליטיות. אך מעבר לכך שכיום קשה לדעת מיהו ימין (אביגדור ליברמן?) ומיהו שמאל (יועז הנדל?), הרי שחילופי שלטון עומדים בבסיסה של הדמוקרטיה. שלטון ארוך מדי גורם לסיאוב, לשחיתות ולמחדלים – ראו המערך של שנות ה-70 במאה הקודמת. אז מה יקרה, אם המינויים לעליון יהיו פוליטיים, ביום בו הימין יאבד את השלטון – בצורה מלאה או חלקית? מה יקרה כאשר בכנסת לא יהיה רוב למינוי שופטים שמרנים אלא דווקא לליברלים? לא למתנגדי האקטיביזם השיפוטי אלא לתומכיו? מה יעשה אז הימין? יצעק "בג"ץ הוא סניף של מרצ"? הימין מצטיין בזיכרון קצר: הוא שכח שממשלת ימין וכנסת ימין העבירו את חוק כבוד האדם וחרותו, הוא שכח שיוזמה של הימין העניקה לשופטים זכות וטו על בחירת שופטי העליון, הוא שכח ששרי משפטים מן הימין מינו 11 מבין 15 שופטי העליון הנוכחיים. אז הוא מן הסתם ישכח שהיה זה הימין שהוביל – חלילה – לפוליטיזציה של מינוי השופטים. שהרי אין מדובר באמת בתפיסות עולם, אלא בניסיון גס להשתלט על בית המשפט העליון. נסכם. השיטה האמריקנית נוצרה בארה"ב של המאה ה-18 לנוכח התנאים הספציפיים ששררו באותם מקום וזמן. מדובר בפאזל מורכב מאוד, שכל אחד מחלקיו מתאים רק לאלו שלצידו. השיטה כשלעצמה היא בעייתית, משתקת את הממשל ואינה מתאימה למאה ה-21. פוליטיזציה של מינוי השופטים תוביל להכרעות מבוססות אידיאולוגיה במקום מבוססות חוק, אך גם אינה מבטיחה שהצד הממנה יקבל תמיד את מבוקשו. וכאשר יתחלף השלטון – מי שיזם את הפוליטיזציה יגלה שהיא פועלת נגדו. לכן מדובר בשילוב של בורות (התעלמות מן המציאות והעובדות) ונטיות דיקטטוריות (תפיסה לפיה השלטון יישאר לעולם באותו צד). ולכן צריך לרדת מיד מהרעיון המטופש והמסוכן הזה.