ראשית, לפחות מאז פסק דין ברגמן, הכנסת מודעת לאפשרות שלה להגביל את עצמה. נכון שבפסק דין זה כלל החוק דרישת רוב מיוחד, אך העיקרון של אותו פסק דין היה הגבלת הכנסת, ובשום מקום לא נאמר שסעיף שריון הוא הדרך היחידה לעשות זאת. כל מי שהכיר את פסק דין ברגמן והפסיקות האחרות הקשורות לסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, חייב היה להיות מודע גם לנקודה נוספת: תפקידו של בית המשפט בביקורת על חקיקה. בלי קשר לסמכותה המכוננת של הכנסת, הקביעה המינימלית ביותר של פסק דין ברגמן ופסקי הדין שאחריו היא, כי יש לבית המשפט סמכות לדון בתוקפו של חוק, ובמקרה הצורך - לבטלו. שנית, בחוקי היסוד של 1992 יש סימנים לכך שהכנסת הבינה היטב כי חוקים אלו יגבילו את חקיקתה העתידית. למשל, סעיף פסקת ההגבלה בחוקי היסוד קובע במפורש: "אין פוגעים בזכויות לפי חוק זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ואם אינה עולה על הנדרש". ההבנה הפשוטה של מילות פסקת ההגבלה היא שחוק שאינו עומד בתנאים אלה יתבטל. אין שום היגיון לכתוב את הסעיף בצורה כזאת אם אין כוונה להשתמש בו כדי לפסול חוקים. עדות לכך נמצאת בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף "שמירת הדינים", הקובע: "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד". כלומר, מי שניסח את חוקי היסוד הניח שחוק היסוד יגבר על חוקים אחרים, ולכן החריג ממנו חוקים שקדמו לחקיקתו. למשל, על-פי החוק בישראל, נישואים וגירושים של יהודים נערכים על-פי דין תורה, כלומר על-פי כללי ההלכה, אשר כידוע מפלים נשים לרעה. על-מנת להגן על הסדר זה, התווספה לחוק פסקת שמירת הדינים. בהיעדר הנחה שחוקים יכולים להיפסל מכוח חוק יסוד, אין שום היגיון בפסקת שמירת הדינים. לסיכום: גם אם חברי הכנסת לא חשבו על עצמם בתור סמכות מכוננת, ברור שהם היו מודעים לחלוטין לכך שהם מגבילים חקיקה עתידית. יתר על כן: רק חבר כנסת חסר כל ידע יכול היה לטעון שלא חשב שבית המשפט הוא הגוף שיכריע בעניין תוקפו של החוק. הטענה השנייה, שהכנסת לא יכלה לתת לבית המשפט את הסמכות להגביל אותה, אינה ברורה. מדוע הכנסת יכולה לשריין את החקיקה של עצמה מפני שינוי ברוב מסוים, אך לא יכולה להעביר חוק יסוד שיש לו מעמד מועדף על חוקים רגילים? אני גם לא לחלוטין מבין איך אפשר להגיד שהכנסת חופשייה לחוקק כרצונה, כלומר כל-יכולה, ובאותה העת לקבוע שאינה יכולה לחוקק חוקי יסוד המגבילים את חקיקתה.² הוויכוח סביב השאלה אם מדובר במהפכה חוקתית או בחקיקה רגילה של חוקים הגוברים על חוקים אחרים, נראה לי מיותר. ייתכן שהשימוש במונח "מהפכה חוקתית" אינו מוצלח. האמת היא שהוא גם לא באמת נחוץ. אין שום מניעה עקרונית לכך שכנסת תגביל את החקיקה של עצמה, כל עוד אפשר לשנות את החוקים הללו ברוב של 61 מחברי הכנסת. העובדה היא שב-25 השנים שעברו מאז הכרזתו של בית המשפט על הגבלת סמכותה של הכנסת לחוקק, מעולם לא עלתה הצעה רצינית בכנסת לבטל לחלוטין את חוקי היסוד. חוקי היסוד הם כבר חלק מהדנ"א שלנו, וכך הם, כנראה, יישארו.

טיעון זה הוא גרסה מרוככת יותר של טיעון חוסר הסמכות. על פיו, חברי הכנסת מהקואליציה ומהאופוזיציה שקידמו את חוקי היסוד ב-1992 הבינו היטב מה הם עושים, אבל לא גילו זאת לחברי הכנסת האחרים ועמעמו בכוונה את המצב המשפטי. הם השתמשו בכל מיני טקטיקות פרלמנטריות כדי ליצור מהפכה חוקתית ללא ידיעת כלל חברי הכנסת. במיוחד מדגישים מתנגדי החוק את העובדה שרק 32 חברי כנסת הצביעו בעדו (מתוכם רק 12 מהקואליציה), מול 21 שהתנגדו. כלומר, לא היה רוב של 61 חברי כנסת. ייתכן בהחלט שקבוצה מסוימת של חברי כנסת ניצלו רגע של הסכמה נדירה ביניהם והצליחו להעביר את חוקי היסוד של 1992 בלי שכל חברי הכנסת היו מודעים למלוא ההשלכות. יש בעניין הזה דיונים היסטוריים מורכבים, המנתחים את ישיבות הכנסת שקדמו לקבלת החוק ואת העמדות הפומביות שהביעו כמה מתומכיו וכמה ממתנגדיו.³ כפי שהראה פרופ' אמנון רובינשטיין, מיוזמי חוקי היסוד הללו, במאמר מקיף בנושא, שורה ארוכה של חברי כנסת היו מודעים לחלוטין לסמכות בית המשפט לבטל חקיקה הטבועה בחוקי היסוד. כמה מהם חששו מכך ולכן התנגדו לחוק, ואחרים, שהיו הרוב, ראו זאת בחיוב. לכל הפחות ברור לגמרי שחברי ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שניסחו את החוקים, וחברי ועדת השרים לענייני חקיקה, שדנו בגרסאות קודמות שלהם, היו מודעים לכך.⁴ כמעט תמיד יש חברי כנסת שמצביעים על חוקים בלי להבין את מלוא ההשלכות שלהם. למען האמת זה הגיוני למדי: חוקים מודרניים הם שיקוף טכני מתוחכם של רעיונות כלליים. רק מתי מעט של מומחים למשפט, לכלכלה ולטכנולוגיה מבינים חוקים מורכבים כמו חוקי התכנון והבנייה, חוק היטלי הסחר או חוק החברות. חברי הכנסת סומכים בחלק גדול מהמקרים על מומחים מקצועיים ועל כמה חברי כנסת שמתעניינים בחוק במיוחד. אין דרך אחרת לחוקק במדינה מודרנית. גם הטענות נגד הרוב שבו התקבלו חוקי היסוד ב-1992 בעייתיות. החוקים עברו בתקופה שלפני בחירות, שבה חברי כנסת רבים עוסקים בפריימריז ובהכנות לבחירות. בתקופה זו קשה מאוד להביא את כלל חברי הכנסת להצבעות במליאה. ברגע שהתברר שחלק ניכר מחברי הליכוד (שבאותה עת היה בשלטון) תומכים בחוקי היסוד, היה ברור שהם יעברו.⁵ כפי הנראה, רבים מאוד מחברי הכנסת התקזזו עם חברי כנסת ממפלגות אחרות. לו היה מתבצע גיוס כללי של המתנגדים, גם התומכים ממפלגות השמאל, שחלקם הניכר לא נכח בהצבעה, היו מתייצבים ומצביעים. במקרה כזה, התוצאה לא הייתה משתנה במאומה. אפשר כמובן לטעון שפוליטיקה חוקתית צריכה להתנהל בצורה אחרת, מסודרת יותר, ומן הראוי היה להעביר את חוקי היסוד ברוב של 61. זה טיעון טוב, אך יש הבדל עצום בין הטענה שהמהפכה החוקתית לא קרתה או נבעה מהטעיה של חברי הכנסת, לבין הטיעון שהיה יותר טוב לו הייתה מתחוללת באופן מובנה יותר. השינוי החוקתי אכן התחולל, ובתמיכת חברי הכנסת. מעבר לכל זאת, הכנסת חזרה ואשררה במארס 1994 את שני חוקי היסוד של 1992. חוק יסוד: חופש העיסוק נחקק אז מחדש, על-מנת להוסיף אליו את "פסקת ההתגברות" וכן את פסקת עקרונות היסוד.⁶ באותה הזדמנות הוסיפה הכנסת את פסקת עקרונות היסוד גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה התקבל בכנסת ברוב של 67 תומכים ותשעה מתנגדים.⁷ כלומר, הכנסת בחנה שוב את חוקי היסוד, תיקנה אותם במקום שמצאה לנכון ובחרה להותירם על-כנם ברוב של יותר מ-61 חברי כנסת. בשלב זה בוודאי כבר אי-אפשר לדבר על חוסר מודעות של חברי הכנסת לעדיפות של חוקי היסוד.⁸ הכנסת נתנה דעתה לחוק והחליטה להותירו על-כנו. בנוסף לכך, לאורך השנים היו לכנסת אינסוף הזדמנויות לבטל את חוקי היסוד, והיא מעולם לא עשתה כן. למעשה, אינני מכיר אפילו הצעת חוק אחת לביטול, ולו גם פרטית, שהגיעה לדיון.

1. המחמירים בגרסה זו מניחים שגם אם הכנסת לא הייתה מעבירה שום חוק יסוד, בסופו של דבר בית המשפט היה לוקח לעצמו את הסמכות לפסול חוקים גם בלי חוקה. הם מסתמכים על אמרת אגב של השופט ברק בפסק הדין בעניין לאו"ר, שבה הוא העלה את האפשרות הזאת, אך היא מעולם לא יושמה. 2. בדת ידועה הבעיה כ"פרדוקס הכל-יכול": "האם האל יכול לברוא אבן שהוא אינו יכול להרים?" - זו שאלה פילוסופית דתית שכנראה אין דרך אובייקטיבית להכריע בה. אבל אלוהים פועל מחוץ לחוקי ההיגיון והטבע, ועל כן השאלה במקומה. הכנסת פועלת במסגרת חוקי ההיגיון, ולכן אם היא כל-יכולה, היא יכולה גם להגביל את עצמה. 3. מי שרוצה לקרוא דיון מעמיק ומקיף בנושא יכול למצוא אותו בספר המצוין של גידי ספיר "המהפכה החוקתית: עבר, הווה, עתיד". (2010) 4. אמנון רובינשטיין, "סיפורם של חוקי היסוד", משפט ועסקים י"ד (2012), עמ' 79. 5. החוק נתמך על-ידי 12 חברי כנסת מהקואליציה: 11 מהליכוד ואחד מהמפד"ל (הרב יצחק לוי). 6. "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". 7. הוספת סעיף עקרונות היסוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התקבלה בקריאה שנייה ברוב של 76 תומכים וללא מתנגדים. 8. התיקון לחוק יסוד: חופש העיסוק נעשה בדיוק משום שבית המשפט הודיע מראש שחוק מסוים נוגד את חופש העיסוק, ולכן עתיד להיפסל.