המאמר דן בעתירה שהגישה עמותת "פעולה ירוקה" נגד הצבת שלטי פרסומת בנתיבי איילון. העתירה העלתה לדיון נושאים שטרם נידונו בצורה מספקת במשפט הישראלי: מעמד נחלת הכלל, זכויות הציבור במרחב הציבורי, מעמד הממשלה והרשויות המקומיות כנאמנות המופקדות על הגנת זכויות אלה וזיהום הסביבה המנטלית על-ידי שלטי הפרסום. המאמר סוקר את הליך גיבוש העתירה ואת הניסיון לגבש הגדרה משפטית למושג המרחב הציבורי, שממנה יהיה ניתן ללמוד על המאפיינים של שטח המוגדר כ"נחלת הכלל" ועל ההגנות המשפטיות המוקנות לו.
המאמר סוקר גם את הדיון המקורי שנערך בכנסת בשנת 1965 בחוק הדרכים (שילוט), ומראה כי עלו במסגרתו רבות מן הסוגיות המופיעות בסדר היום ה"רדיקלי" של עמותת "פעולה ירוקה": ההגנה על נוף הארץ, ביקורת תרבות הצריכה והפיתוי המתמיד לקנות והחשש מפני זיהום הסביבה המנטלית על-ידי פרסום-יתר. לבסוף, המאמר בוחן בקצרה במשקפיה של האתיקה העסקית גם את המאבק הפוליטי, המשפטי והציבורי שניהלו חברות הפרסום למען שימור ‘זכותן‘ להמשיך ולהציב שלטי פרסום במרחב הציבורי והמנטלי.
מבוא
הדיון המודרני בסביבה אינו מסתפק בשמירה על ה'טבע' (בדרך כלל מחוץ לעיר) או בשימור 'משאבים', כפי שהיה בעבר. זכויות חברתיות, צדק סביבתי (נגישות למשאבים, אי-שוויון בחשיפה לנזקי זיהום וכדומה), סגנון חיים ואיכות חיים הם כיום חלק מרכזי מהשיח הסביבתי. כלומר, ה'סביבה' היא כיום סוגיה חברתית כלכלית וערכית רחבה, להבדיל מההגנה על "שפיריות ביצה", כפי שהתבטא בעבר כותבו של מאמר דעה בעניין המאבק נגד כביש חוצה ישראל.
1 אחת התוצאות המעניינות של התרחבות המושג 'סביבה' היא מאבקים המובילים ארגונים סביבתיים הממוקדים בסוגיית 'זכויות' הציבור במשאבים סביבתיים, כדוגמת מאבק החברה להגנת הטבע נגד גידור חופי הכינרת, מאבקי "מגמה ירוקה" ו"אדם טבע ודין" נגד בנייה בחופי הים או המאבק נגד הקמת מרינה בחוף בת-גלים בחיפה.
השאלה מי מרוויח, מי נפגע ובאיזה אופן - מהקמת מרינה על חוף ציבורי ייחודי בחיפה, לדוגמה - מחייבת גיבוש עולם מושגים וטרמינולוגיה שיאפשרו לדבר על 'זכויות' הציבור בסביבה ובמרחב הציבורי, בייחוד כאשר רוצים לנהל מאבק בזירה המשפטית שבה לשיח הזכויות יש באופן מסורתי משקל חשוב. כדי לדבר על פגיעה בזכויות צריך להגדיר מהי 'זכות' זו, בייחוד כשמדברים עליה ברטוריקה מעין-קניינית: חוף 'ציבורי' - דהיינו 'של הציבור' - או נחלת הכלל. מטרת המאמר היא להתחקות אחר גיבושו של מושג כזה במהלך עתירת "פעולה ירוקה" נגד הצבת שלטי פרסום בנתיבי איילון כמאבק ישראלי-אותנטי על אופייה של נחלת הכלל. מאבק זה מעלה גם שאלות בדבר תפקיד הרשויות כנאמן של נחלת הכלל, ועל הראוי והבלתי ראוי בהתנהגות הסביבתית של ארגונים ועסקים - בייחוד בכל הקשור לשימוש במשאבים משותפים ובמרחב הציבורי.
1) נחלת הכלל
הביטוי "נחלת הכלל" (the Commons) רווח בדיון הסביבתי זה כ-40 שנה, מאז פרסם
גרט הרדין את מאמרו "הטרגדיה של נחלת הכלל" (1968).
2 המאמר עוסק בפרדוקס כלכלי-חברתי, מעין "דילמת האסיר" בהקשר הציבורי, שלפיה כשמדובר במוצר ציבורי, העובדה שהרווח ממעשה מסוים הוא פרטי ואילו העלות החיצונית נופלת על כלל הציבור, גורמת להרס המוצר הציבורי. הדוגמה של
הרדין היא מרעה משותף בכפר: אם יגדילו הרועים את מספר הפרות שלהם ללא הגבלה (וגם אם מסיבות ראויות, למשל כדי לכלכל משפחה מתרחבת), התוצאה תהיה ניצול-יתר ודלדול המרעה המשותף עד לקריסה אקולוגית. למעשה מדובר בביקורת על כלכלת-השוק בנוסח
אדם סמית', שלפיה סך כל הפעולות של אינדיווידואלים המונעים מאינטרס עצמי רציונלי יובילו לרווחה חברתית מקסימלית. היגיון זה - שלפיו החצנת עלויות למרחב הציבורי ושימוש ללא הגבלה או ניכוס של משאבים משותפים יוצרים שורה תחתונה של רווח, גם אם הציבור או הסביבה ניזוקו - מניע את פעילותם של אינדיווידואלים, תאגידים ועסקים בסביבה ובמרחב הציבורי, והוא עומד, לדעת הרדין, בשורש המשבר האקולוגי.
כדי להתמודד עם היגיון הרסני זה הציע
הרדין שני פתרונות: רגולציה תקיפה - שאיננה אפשרית לדעתו בשל הדגש המוגזם במערב על זכויות לעומת אחריות, ובשל חולשת הגופים הבינלאומיים - והפרטה: הפיכת נחלת הכלל לרכוש פרטי, כלומר "גידור" (enclosure). חשוב לציין כי הצעה זו של
הרדין, אף שהיא יוצאת לכאורה נגד כלכלת שוק בנוסח
אדם סמית', עלולה לשמש דווקא לקידומו של סדר יום המקדש את כלכלת השוק ואת הפרטת המרחב הציבורי.
מקור הביטוי "גידור" הוא בתקופה שבה הפך הפרלמנט הבריטי אדמות מרעה, יער וחקלאות שהיו בשימוש קהילות כפריות לרכושם של אצילים ובעלי אדמות (המאות השבע עשרה - התשע עשרה), והוא הפך מאז לכינוי לאי-צדק חברתי, כינוי לתהליך שבו זכויות קנייניות של כלל הציבור מופקעות והופכות לרכוש פרטי של מעטים. בתחילה צוינו בעיקר הקשרים של הפקעת אדמות ומשאבים בהקשר של תוכניות 'פיתוח' בעולם השלישי,
3 אולם המטפורה של ה"גידור" נתפסה החל משנות התשעים כמתאימה גם להקשרים של הרחוב העירוני בארצות המפותחות, שהופקע לטובת המכוניות ולטובת אינטרסים של חברות הפרסום (לדוגמה, תנועות ה- Reclaim the Streets או ה-Critical Mass).
מעבר לדיון דמוי תורת המשחקים, המאמר של
הרדין חשף קטגוריה קניינית שהבנת החוקים הפועלים בה חשובה להבנת המשבר האקולוגי ורלוונטית לכמעט כל דילמה חברתית המתייחסת לנכס משותף או לצורך בעשייה קולקטיבית. התברר כי קיימים סוגים שונים של נחלות כלל - גלובליות (האוויר והאוקיאנוסים)
4 ומקומיות (מרעה משותף, כיכר העיר) - וסוגים שונים של הסדרים חברתיים לניהולם.
5 מדובר בקטגוריה קניינית שרווחה בקהילות מסורתיות והלכה ונעלמה מהמשפט המודרני. מקורו של הביטוי the Commons הוא במשפט הרומי, שהבחין בין רכוש פרטי (Res privatae) - כמו בית או אופניים - לרכוש ציבורי (Res publicae) - כמו דרכים או מבני ציבור, ולרכוש משותף (Res communes) - כמו חוף הים, האוויר והמים. החוק הרומי גם הטיל על המדינה חובת נאמנות להבטיח שזכויות הציבור ברכוש המשותף לא ייפגעו (לדוגמה, קנס כספי והרס בית שנבנה ליד חוף הים, על-פי החוק היוסטיניאני).
6
כיום מופיעים המושגים "נחלת הכלל", "המרחב הציבורי" ו"גידור" בדיונים מרתקים בסוגיות עדכניות בקניין רוחני, לנוכח האיום שמציבות זכויות היוצרים על מעמדו של הידע האנושי כנחלת הכלל. כך למשל עולה התביעה לשמור על אופיו של האינטרנט כמרחב ציבורי וכזירה לזרימה חופשית של ידע ותרבות,
7 והפרקטיקה שבה תאגידי ענק רושמים פטנטים על רצפים גנטיים מוגדרת כ"גידור" וכסוג של ביו-פיראטיות.
8 הקשרים חדשים אלה מרחיבים את תחום המושג "נחלת הכלל" ממשאבי טבע בלבד (natural commons) גם לנחלות כלל "חברתיות" (social commons),
9 כשהתביעה להגנה עליהן מייצגת אלטרנטיבה חברתית חשובה בעידן של הפרטה וגלובליזציה.
10 כאמור, חלק מכיווני התפתחות אלה מנוגדים למסקנה ש
הרדין עצמו גזר מהתזה שלו, קרי הפרטה.
ראוי לציון בהקשר זה מאמרו של ההוגה החברתי
איבן איליץ', "השקט הוא נחלת הכלל" (1983),
11 המבחין בין סביבה כמשאב (resource) לבין סביבה כנחלת הכלל (commons), כלומר כזכות חברתית.
איליץ' מתאר כיצד הופעת הרעש המודרני, של המכוניות ושל הרמקולים הראשונים, הפקיעה את השקט, שהיה נחלת כל התושבים. העובדה ששקט זה נתפס עד אז כמובן מאליו גרמה לכך שהחברה המודרנית לא פיתחה מנגנונים להגנה עליו, ועל כן חסרה לנו גם טרמינולוגיה שתמשיג את הנכס המשותף שאבד, כדי להסביר איזו פגיעה התחוללה למעשה. הצורך בהמשגה זו הוביל לכמה פרויקטים בארצות הברית, המנסים ליצור בקרב האזרחים מודעות לנכסיהם המשותפים ולאיומים עליהם
12, תוך הדגשת מחויבות המדינה (כולל הרשויות המקומיות) לדוקטרינת הנאמנות הציבורית על נכסים אלה.
13 אחד ההקשרים החדשים לדיון זה בנחלת הכלל הוא הפגיעה בנוף החזותי ובסביבה המנטלית עקב פלישת תעשיית הפרסום למרחב הציבורי.
14
2) הרקע לעתירה
עתירת "פעולה ירוקה" נגד שילוט פרסומי לאורך נתיבי איילון הייתה שיא במאבק העמותה נגד פרסום במרחב הציבורי.15 מאבק זה, כמיטב המסורת מבית מדרשם של
קאלה לאסן והמגזין Adbusters,
16 שילב את ביקורת הצרכנות כערך חברתי דומיננטי ביחד עם ראיית פרסום החוצות כדרך להשתלטות על המרחב הציבורי וניכוסו על-ידי תאגידים וגופים פרטיים (בשם אותה תרבות צרכנית,) שהופכים את הנוף למרחב צרכני המשדר מסרי פרסומת מעודדי-צריכה.
"פעולה ירוקה" פנתה בשנת 2004 לתוכנית הקלינית לצדק סביבתי בפקולטה למשפטים ובביה"ס ללימודי הסביבה ע"ש פורטר באוניברסיטת תל אביב (להלן -
הקליניקה) לשם קבלת סיוע משפטי ('פרו בונו'). מכיוון שבית המשפט איננו תמיד המקום שבו מלובנות סוגיות ערכיות כלליות - כולל אלה המדריכות את פעילות "פעולה ירוקה" - יזמו העמותה והקליניקה הליך משפטי הנוגע למקרה פרטי של הפרת חוק הדרכים (שילוט), התשכ"ו-1966 (להלן -
חוק הדרכים)
17 - הצבת שלטי חוצות לאורך נתיבי איילון. על-פי החוק, אסורה הצבת שלטים לאורך דרכים בין-עירוניות (למעט שלטי הכוונה לנהגים וכדומה), אולם בשנים האחרונות צצה תופעה של ריבוי שלטי פרסומת ענקיים לאורך נתיבי איילון באישור הרשויות המקומיות באזור, שגבו אגרות בגין שלטים אלה. ייחודיותו של מקרה זה נובעת מהעובדה שמצד אחד נתיבי איילון נחשבים דרך בין-עירונית, ומצד אחר הם חוצים בפועל את לבו הצפוף של גוש דן.
מכך השתמע כי ייתכן שהעתירה אשר מצביעה על הפרת חוק מפורשת - פרסום בדרך בין-עירונית בניגוד לחוק - מסתמכת על ויכוח פרשני בדבר מעמדם של נתיבי איילון. כדי להתמודד מראש עם אפשרות של פלפול משפטי מטייח בנוסח "נתיבי איילון אינם בעצם דרך בין-עירונית", וכלקח מכישלון "פעולה ירוקה" בעתירה נגד שלטי פרסום דיגיטליים בתל אביב,
18 סברו מכיני העתירה, עו"ד
עפר קוט וסטודנטים מהקליניקה, כי יש לעגן את העתירה ב'דבר מה נוסף': עיקרון כללי, שאמנם איננו תחליף לטיעון המשפטי בדבר הפרת חוק מספר החוקים של מדינת ישראל, אך עדיין מאפשר לבסס את הסוגיות העקרוניות שביסוד העתירה ולהביאן בפני בית המשפט. מסיבות אלה ערכו מגישי העתירה מחקר ראשוני בדבר פסיקות משפטיות ומאמרים אקדמיים המאזכרים את המרחב הציבורי והאינטרס הציבורי שבטובין ציבוריים, וכן הסתייעו בפרוטוקולים של הדיונים בכנסת שקדמו לחקיקת החוק בשנים 1966-1965.
3) התשתית החוקית והנורמטיבית
עתירת "פעולה ירוקה" התבססה כאמור על חוקים קיימים: חוק הדרכים וכן סעיף 246 לפקודת העיריות [נוסח חדש],
19 המחייב את הרשויות המקומיות לפקח על הצגת שלטים בשטחן. עם זאת, מעצם קיומה של תשתית בחוק לניהול המרחב הציבורי, אין נובע כי הצורך בהגנה עליו מתקיים בה כערך בפני עצמו, במעמד של נכס השייך לכלל האזרחים שעליו בא החוק להגן. לכאורה, הייתה יכולה להתקיים תחת כנפי החוק תשתית מושגית ונורמטיבית שונה לחלוטין, אשר מדגישה את סמכויות ניהול המרחב הציבורי בלבד, ואשר בפועל מאפשרת לשלטון לקבוע כטוב בעיניו כיצד ינוהל המרחב הציבורי. ואכן, תגובתן של הרשויות המקומיות לפנייתה המקדימה של העותרת להפסיק להתיר הצבת שלטי פרסומת בתמורה לאגרות, הייתה כי אגרות אלה מאפשרות להן לממן שירותים לציבור, שיוצא נשכר מכך. כלומר, לכאורה לשלטון המקומי הסמכות לנהל, ולכן גם לקבוע, את אופי השימוש במרחב הציבורי.
מכאן עלו שאלות אחדות: ראשית, איזו תשתית נורמטיבית עומדת בבסיס חוק הדרכים, והאם הוא תומך ערכית ולא רק טכנית בעמדת "פעולה ירוקה"? שנית, מהו המעמד המשפטי של המרחב הציבורי והאינטרס הציבורי: האומנם ניתן להניח כי השלטון (המקומי או הכללי) הוא בפועל בגדר בעלים של המרחב ושל המוצרים הציבוריים, או שמא יש סייגים (חוקיים או נורמטיביים ערכיים) לאופי הניהול שלו: האם ניתן לומר כי השלטון מחזיק בנאמנות בלבד בנכסים מסוימים ששייכים, על-פי הדין, לציבור, ושעליו לתת את הדין במקרה של הפרת חובת הנאמנות?
למעשה, עצם ההחלטה של "פעולה ירוקה" להיאבק על המרחב הציבורי - תחושת הסכנה שלפיה ערכים מסחריים מאיימים עליו, וגופים מסחריים מנכסים אותו - היא כבר עדות למושג פעיל (working concept) של קניין משותף ושל אינטרס ציבורי שאינו בהכרח מנוסח באופן סדור. זיהויו של חוק הדרכים כרלוונטי לסוגיה זו הוא עדות למושג משפטי מתגבש של מרחב ציבורי. ה'איום' מצד הגופים המסחריים, הניסיון לקבל עזרה מצד החוק ה'מנהל' והקביעה כאילו הרשויות המקומיות מעלו בחובת הנאמנות שלהן ביישום החוק - כל אלה מעלים מושג של מרחב ציבורי בבעלות הציבור, אשר ניכוסו בידי צד שלישי (אינטרס מסחרי) הוא שלילת זכויות או פגיעה בנכס של כלל הציבור: בנחלת הכלל.
נוסף על כך, הפנייה לחוק הדרכים מעלה את האפשרות כי ייתכן שבספר החוקים של מדינת ישראל כבר קיימת תשתית מושגית מסוימת בדבר המרחב הציבורי ונחלת הכלל. דוגמאות נוספות לכך עשויים להיות החוקים הדנים בקרקע ובבעלות על המים, וכן החדש שבהם - חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד-2004
20 - המשקף מודעות רבה יותר לאינטרס החברתי במשאבים סביבתיים, ומהווה אפוא גם מקור נוח יותר לפרשנות המגִנה על נחלת הכלל.
21 זאת, עוד בטרם מגדירים מה פירוש המושג "נחלת הכלל" בהקשר של הדיון במאבק נגד שלטי הפרסומת בנתיבי איילון.
4) המסגרת המושגית של מאבק "פעולה ירוקה" נגד השילוט בטרם הכנת העתירה
"פעולה ירוקה" כבר גיבשה קו תקיף נגד הפרסום במרחב הציבורי עוד בטרם החליטה לפנות לערכאות, וייחדה לנושא זה כמה דפים באתר האינטרנט שלה.
22 נושא מרכזי בסקירות המופיעות באתר הוא הפלישה של המרחב הציבורי הממוסחר למרחב הפרטי, לתודעה. דגש מרכזי הושם על "האקולוגיה של המוח": השפעות של תרבות הצריכה על הסביבה המנטלית וניסיון כוחות השוק להשפיע על תודעת האזרחים.
23 כמו כן צוינו בקצרה הנזק החזותי האסתטי - חוסר היכולת לראות נוף פתוח לא ממוסחר - ונזק "תרבותי ערכי", של כינוס 'הטבע' (המקום שמלבד היותו מחוץ לעיר גם אסורה בו הצבה של שלטי פרסומת) בשמורות בלבד. נושאים נוספים שעלו ב-2006 באתר היו עניין סכנת תאונות הדרכים בשל הסחת דעת הנהגים, וכן היבטים "חברתיים קהילתיים" הנובעים מהעובדה שהשילוט מקשה על עסקים קטנים להתמודד עם תאגידים גדולים (שכן הם מתקשים לממן את מחירו של הפרסום), והעובדה שהפרסום עלול לשדר מסרים הפוגעים בקהילה. נושא הפרת החוק - "עושים צחוק מהחוק" - זכה לנפח מרכזי באתר העמותה, והוא שעמד בסופו של דבר ביסוד העתירה לבית המשפט.
24
5) הכנת העתירה: חיפוש אחר מושג של מרחב ציבורי
במסגרת הכנת העתירה ערכו סטודנטיות בקליניקה סקר ספרות של מאמרים אקדמיים ופסקי דין רלוונטיים בסוגיית המרחב הציבורי, ודלו מהם כמה כיווני פעולה אפשריים:
25 כיוון אחד, שהתיישב יפה עם המסגרת האידאולוגית האנטי-צרכנית של "פעולה ירוקה", התמקד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק הגנת הצרכן.
26 הטענה הייתה ששילוט חוצות פוגע בחופש הבחירה של הנהגים-צרכנים בכביש שלא לראות פרסומות אגרסיביות העלולות להטעות אותם. כיוון זה, שהתבסס על זרמים בתורת המשפט המנסים לזהות את זכויות הצרכן עם זכויות אדם, נזנח כבעייתי בשל מעמדן החוקתי המעורפל של זכויות הצרכן, ובייחוד בשל הקושי להגדיר מתי היתר להציב שלטים לאורך נתיבי איילון יהיה מידתי. ראוי גם לציין, כי מבחינה פילוסופית, כיוון משפטי זה מתבסס על גישה נאו-ליברלית המדגישה את "חופש הבחירה" שלנו כצרכנים הרבה יותר מחופש זה כאזרחים, כך שייתכן שלא היה מקום לשקול כיוון זה מלכתחילה בעתירה המניחה זכויות חברתיות קולקטיביות במרחב הציבורי.
שני פסקי דין שנכללו בסקירה ביטאו היטב את הדילמה שביסוד העתירה: מצד אחד, השופט
מישאל חשין גרס שהמחוקק הישראלי הכיר (בסעיף 107 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969
27) בכך שהדרכים בארץ הן מקרקעין ציבוריים המיועדים לתועלת הציבור, והדגיש את זכותם של הרבים בכבישי הארץ ואת פסלות הקצאתם לטובת יחידים:
"הנה כי כן, לכל יחיד ויחיד מן הציבור יש חלק ברכוש הציבור - במקרקעין שיועדו לציבור - ואין יחיד או בעל-שררה רשאים ליטול מרכוש הציבור ולייחדו ליחיד או לחלק מן הציבור, אלא על-פי חוק או חוקה. העיקרון כי 'אין פוגעים בקניינו של אדם' - כהוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - יכול שיחול גם על זכותו של היחיד בקניין הציבור. בוודאי ראוי הוא שיחול על זכותו של היחיד בקניין הציבור; ואם לא בלשונו הרי ברוחו" [ההדגשות הוספו - ד' מ']
28
מצד אחר, כשעלתה הסוגיה של גביית דמי כניסה לרכוש ציבורי, גרס השופט
תאודור אור כי "יהיה זה מרחיק לכת לומר שבכל מקרה כזה, פגעה ההחלטה בזכות התושב לקניינו... מבחינת העיריה, הנאמנות הציבורית הקמה מכוח החזקתה בקניין ציבורי מחייבת אותה 'כגוף נבחר, המשמש כנאמן הציבור בכל פעולותיו...' להפעיל את סמכותה מתוך דאגה לאינטרס הציבורי".
29 במקרה הזה דאגה לאינטרס הציבורי עולה, לשיטתו של השופט
אור, בקנה אחד עם גביית דמי כניסה לרכוש הציבורי לשם תחזוקתו. בכך היה משום עיגון של עליונות האינטרס הכלכלי של העיריות להזרים כספים לקופתן, שיגולגלו כביכול לטובת הציבור. כמו כן ניתן לראות בכך ביטוי משפטי לתפיסתו של
הרדין בדבר הצורך ש'מישהו' ידאג לנחלת הכלל.
הסטודנטיות נתקלו במספר התייחסויות הקשורות ישירות למושג "נחלת הכלל" בפסקי דין שעסקו בבנייה ליד חוף הים. בהרשיעו נאשמים בגין בנייה בלתי חוקית בחוף האקוודוקט בקיסריה, הגדיר השופט
דניאל פיש את אזור החוף כ"נכס לאומי ייחודי" וכ"סוג מקרקעין ייחודי" שעליהם חלה "דוקטרינת הנאמנות הציבורית" (the public trust doctrine), ולפיה "משאבים החוסים תחת הדוקטרינה מיועדים לשימוש הכלל וחל איסור לעשות בהם שימוש העלול להביא לפגיעה באפשרות של כלל הציבור ליהנות מהם".
30 ואילו השופטת (כתוארה דאז)
דורית ביניש אימצה בפסיקתה בעניין הבנייה בחוף הכרמל את עמדת המשפט היוסטיניאני, שלפיה "משותפים לכל אדם: האוויר, והמים והנוזלים, הים וביחד עימו גם חופי הים".
31 אף כי פסקי דין אלה נחשבו לסדק ראשוני בכיוון של קבלה אידאולוגית עקרונית של עמדת "פעולה ירוקה", עלה חשש שמא תחולתם משתרעת רק על סוגיית החופים, ואילו במה שנוגע למרחב הוויזואלי, שמטבעו קשה יותר להמשגה ממושג החופים, נותרה השאלה פתוחה.
32
הסטודנטיות ניסו גם למצוא הגדרה משפטית למושגים "מקום ציבורי" ו"מרחב ציבורי". כך, "מקום ציבורי" (בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000) הוגדר כ"כל מקום המיועד לשימוש הציבור, לרבות אתר תיירות, בית מלון, אכסניה..." או "שטח ציבורי פתוח" - שעליו נאמר כי "לציבור אין זכות קניין באותו רכוש במובן המקובל של זכות הקניין". ברם, הסוקרות לא מצאו בחוק כלשהו הגדרה סטטוטורית למונחים אלו שממנה ניתן ללמוד על המאפיינים של שטח כזה או על ההגבלות העשויות לנבוע מסיווגו ככזה.
בעקבות מסקנה זו מצאו אנשי הקליניקה עניין בנייר עמדה שהתפרסם באותה התקופה ושעסק במושג "נחלת הכלל" באופן תאורטי,
33 ופנו לאחד ממחבריו כדי שיכתוב בהקשר זה חוות דעת מומחה בסוגיית השילוט בנתיבי איילון.
34 חוות דעת זו תרמה לעיצוב הסופי של העתירה. חוות הדעת והעתירה שהוגשה לבסוף הרבו לצטט מתוך פרוטוקול דיוני הכנסת על הצעת חוק הדרכים משנת 1965, שכללו יסודות רבים שתרמו לניתוח סוגיית שלטי הפרסומת מהיבט נחלת הכלל.
6) התשתית הערכית שביסוד חוק הדרכים
דברי המחוקקים התמקדו בשני נושאים עיקריים שנתפסו כאיומים שעליהם החוק בא לתת מענה: הבטיחות בדרכים והממד האסתטי של ההגנה על נוף הארץ. מבין שורות הדיון עלה גם אינטרס נוסף: חששם של המחוקקים מפני הפיכת המרחב הציבורי למרחב צרכני, והחשש שאפילו מחוץ לעיר לא יימצא מפלט מתובענות הפרסומת.
35
את הדיון פתח שר העבודה דאז
יגאל אלון, שטען ש"רוב השלטים המותקנים בצידי הדרכים מהווים סכנה לבטיחות התנועה בדרכים". השר
אלון אמר גם כי "החוק לא יחול, כמובן, על שלטים המוצבים בדרכים עירוניות, או בדרכים שבהן המהירות קטנה מן המקסימום המותר, הואיל ובדרכים אלה מהירות הנסיעה איטית יותר, קיימת פחות סכנה לתאונות עקב הסחת דעת הנוהגים ברכב". אולם לאחר הנימוקים המתמקדים בבטיחות הוסיף ואמר:
"...חוק שיאפשר הסרת שלטי הפרסומת דרוש לנו לא רק מטעמי בטיחות. לא פחות מכן הוא דרוש לנו
גם מטעמים אסתטיים. שלטי הפרסומת המתרבים והולכים בצידי הדרכים מכערים את נוף הארץ, ואפילו למען שיפור הנוף בלבד כדאי היה לחוקקו. קל וחומר שבמקרה זה המועיל והנאֵה חוברים יחד.
הפרסומת בעיתונות, ברדיו ובבתי הקולנוע מאפשרת להביא לידיעת הצרכנים את המוניטין של המוצרים והשירותים המוצעים למכירה, וחלילה לנו מלהתיר פרסומת על חשבון הבטיחות ופגיעה בנוף הארץ והטעם הטוב". [ההדגשות הוספו - ד‘ מ‘]
36
המוטיבציה האסתטית חוזרת גם בדברי התמיכה של ח"כים אחרים, כשהכוונה להגנה על נוף הארץ מפני השחתה באמצעות שלטי פרסום הגולשים מהעיר אל הנוף הפתוח. שני המייצגים הבולטים של שיח זה היו חברי הכנסת
אורי אבנרי ויזהר סמילנסקי (הסופר
ס. יזהר). לדברי ח"כ אורי אבנרי (העולם הזה-כוח חדש):
"השלטים בצידי הכבישים אינם מעוררים רק שאלה של בטיחות, כפי שנאמר בדברי ההסבר; הם מעוררים שאלה עמוקה של
יחס האדם הישראלי אל נוף מולדתו.
המגע עם הטבע הוא מקור לא-אכזב של השראה לאדם, ובייחוד לאדם העירוני. בצאתו מעירו, הוא מושפע באופן מודע או בלתי-מודע מהנוף הסובב אותו. חדוות החיים שלו מתחדשת, שורשיו בנוף ארצו מתעמקים. מראה ההרים והעמקים, הנחלים והחורשות, חוזרים וממלאים את סוללת כוחותיו הרוחניים. הוא חש מחדש את שייכותו למולדתו, את עובדת היותו ישראלי.
שלטי הפרסומת מנתקים ביד אכזרית התייחדות לא מודעת זו. הם מסתירים את יפי הארץ, הם מחזירים את האדם למתכונת השגרה הממוסחרת של החיים העירוניים, ממנה הוא רוצה לברוח, ולו לשעה קלה..." [ההדגשות הוספו — ד' מ']
37
ח"כ
יזהר סמילנסקי (רפ"י) נשא את הנאום המרשים ביותר בעד הצעת החוק, ובשל יופיים וחשיבותם - מובאים דבריו באריכות:
"...חוק זה מכבר הגיעה שעתו. נחיצותו נזכרה לא אחת בעיתונים וגם כאן בכנסת. ואילו היעדרו הוסיף עוד עובדות עם פגם בארץ קטנה זו, שקצה פיתוחה הדוהר השאיר אחריו עובדות פגם רודפות עובדות פגם, עד שאין עוד מקום להוסיף. והנה,
בעוד הבנוי מתפשט מהר, הרי הפתוח נגדו מסולק במהירות גדולה פי כמה, שכן פגם אחד בראש גבעה מקלקל סביבו עולם מלא מאופק עד אופק. לא זו בלבד, אלא שבאים
אז המוכרים וממהרים לרדוף במרכולתם אחר הקונה על פני כבישי הארץ.
מוצאי הערים שלנו כבר התחילו וקושטו בכרזות פרסומת המתחרות זו בזו, משני צידי הדרך בגודל, בצעקנות ובכובד מכת השפעתם, עד שהאדם יוצא היום ובא במסדרון של שלטים, ולא יארכו ימים
ויסע מעיר לעיר לכוד בתוך שדירת צעקות פיתוי לקנות.
"...חוק זה נקרא, איפוא,
לשים גבול להפקרת הפתוח בפני הכיעור, שלא יהיו גם השדות והגבעות מוכתמים בחפצים תותבים להם, ובצעקות סחר-מכר, ושיהיה אפשר סוף סוף להימלט מפיתויי קולי הקולות וממבטיחי ההבטחות למיניהם ולהשאירם מאחור; שיהיה מותר לאדם למצוא סביבו רק קו אופק נקי כפי שהוא, שדות נקיים כפי שהם, חורשות כפי שהן וכל מה שיש שם בפתוח ההוא, נקי כפי שהוא וכפי טיבו המאוזן.
"שני עברי הכביש הם בעצם גנו הגדול והחופשי של כל אדם ואדם. הן סבר הפנים הנגלה של הארץ. מה שיש בהם ומה שאין בהם, נקיונם או קלקולם - נדבק בעוברי הדרך, גם כשחולפים במרוצה במכוניתם, אפילו כשהם מנומנמים ואינם משגיחים בנעשה בחוץ, אלא בכאגב זווית העין. היפה שבחוץ נדבק, ואילו גם היפוכו, הכיעור, נדבק אלא שעוד יותר. ולצאת מערים חסרות צורה ומגובבות כפי שהן, ולנסוע בפתוח מושחת צורה ומופסד דמותו הראשונה, כשממדי הארץ הפתוחה שמעולם לא היו גדולים, מתמעטים מפני מבצעי הפיתוח המזורז, הבינוי המזורז והקלקול הזריז מכולם;
כשהמאולץ מסלק את שארית הטבעי, או הקדום, כשדי בעמודי חשמל אחדים שלא במקומם שמרחב שלם ישתבש בגללם...
"היום נתמעטו הולכי הרגל, והכל חולפים ברכבם ביעף, ומה שמתגלה לפניהם משני צידי הדרך נתפס להם מתוך המרוצה במרופרף ובמעומעם, ואף על-פי כן הוא דבר שנתפס, דבר שנקלט ומצטבר קו לקו מנסיעה לנסיעה. ולמה לא יהיה זה דבר מצטבר של יפה, של מרחב נקי ושל שקט ופתיחות, במקום שיהא מצטבר ונקלט הקלוקל, המשתלט מאליו מכוח כובדו ובאין מעצור? כוח מחצו של הקלוקל עצום פי כמה, והוא מתעצם על-פי טיבו כסחף במורד ועושה לבלתי השב מעוות שאין לו תקנה.
לפיכך, כל מה שכתוב בהצעת החוק שלפנינו על סילוק אותם שלטים שאין בהם הכרח לנוסע ולבטיחותו עד מהלאה למאה מטר מן הכביש, אין בו אלא ראיה קצרה של צד הבטיחות בלבד,
בלי לראות את צד הכיעור המשחית.
"...מעבר למאה מטר תמיד עוד יהיה כדאי למישהו לבנות לו כרזת ענק שתהיה גדולה למדי וצועקת למדי, עד שקולה יגיע עד לכביש ולתוך עיני הנוסעים. אסור שאלה יימצאו בכל מרחק שהוא. שלא יהיו נראים כלל באזורים הפתוחים הבין-עירוניים. שיהיה שם מקום חסין לפרסומת, ולשוק יהיה גבול על תחומי העיר, ועל חוט עירובה.
"...אמת המידה אינה רק בטיחות והסחת דעת הנהג, אלא לא פחות מזה - קלקול הארץ. ולפיכך רק בתוך תחומי רשות עירונית (ולדידי אפילו לא שם). ומחוץ לדרכים העירונית - שום שלט, שום פרסומת, חופשי מכרזות, חופשי ממכירה, מפיתוי, מהיצע, מביקוש, ומכל עסקי השוק..." [ההדגשות הוספו - ד‘ מ‘]
38
7) עקרונות "נחלת הכלל" בדיון בכנסת
דוקטרינת הנאמנות הציבורית מופיעה בדיון פעמיים: פעם אחת בדיון על ועדת המשנה המוסמכת לאשר הצבת שלטים "הכרחיים" בדרך. ח"כ
סמילנסקי ממליץ תוספת נציגים מלבד אלה המוזכרים בהצעת החוק:
"נציגים שאינם רק שליחי הבטיחות, הכבישים, התכנון והחקלאות, אלא גם כאלה שיהיו שליחי המבט הכולל של הנוף, של שרידי עבר, של קבוצת עצים, של אילן בודד, של שדות, ושל האיזון שבין כולם, כגון נציג רשות הגנים הלאומיים, ונציג רשות שמורות הטבע, וכן נציג יערות הקרן הקיימת לישראל, אדריכלי נוף, וכיוצא בהם
נציגים שהם בו בזמן שליחי הציבור הנוסע, ושליחי הנוף שנוסעים בתוכו". [ההדגשות הוספו —ד‘ מ‘]
39
בפעם השנייה מופיעה דוקטרינה זו בדברי ההסבר של השר
אלון בשאלה מדוע החוק מגביל שילוט רק עד לטווח של 100 מטר מהדרך:
"...נראה לי שהרחקת השלטים למרחק של מאה מטר לפחות עשויה לפתור את הבעיה, כי כל שלט נורמלי, ואפילו גדול כיד המלך, מאותם שלטים שלאחרונה החלו להציב לאורך כבישים ומסילות ברזל, במרחק של כחמישים עד מאה מטר מצידי הכביש, יחדלו להיות שלטים, איש אינו מעוניין להציב שלטים במרחק כזה.
הצבת שלט במרחק כזה מחייבת הקמת מבנה ענק, שיד החוק תגיע אליו באמצעות הרשות המקומית". [ההדגשות הוספו — ד‘ מ‘]
40
הפגיעה בטעם הטוב הכרוכה בבניית שלטי ענק מעל האיילון, שבשנת 1965 המחוקק סבר שלא תעלה על הדעת, והפקדת הרשות המקומית על האכיפה, מצביעות על דוקטרינה של "נאמנות ציבורית" ביחס לנכסי הכלל. הרשויות המקומיות מונו כנאמנים של המרחב הציבורי. חוק הדרכים אכן כלל איסור על הצבת שלטים עד 100 מטר מהכביש, אלא שבפועל, חברות הפרסום התחכמו והציבו שלטי ענק במרחק 101 מטרים, ללא תגובה מצד הרשויות המקומיות. בשנת 1979 תוקן החוק, ונקבע כי אסור להתקין שלט הנראה לעיני מי שנוהג בדרך בין-עירונית, אלא שההיתרים להצבת שלטי פרסומת לא חוקיים לצד נתיבי איילון, שניתנו בשנים האחרונות בתמורה לאגרות שילוט, הם דוגמה עדכנית להפרה של חובת הנאמנות הציבורית מצד הרשויות המקומיות. מכירת זכויות במרחב הציבורי שרק הופקדו בידי הרשויות לפיקדון היא למעשה הפרטה של הנוף לכל המרבה במחיר, תוך פגיעה בזכויותיו של הציבור בנחלת הכלל.
סוגיית הנוף עולה בדברי הח"כים בשני אופנים: כנוף "פתוח" של טבע בלתי מופרע וכמקום שבו מוגבלת פלישת הפרסומות - "תרבות הצריכה" כפי שהתופעה מכונה כיום. יפי הארץ והנוף הפתוח מצריך שייעקרו ממנו שלטי הפרסום, אך גם שלוות הנוסעים בדרך והגבלת "שדרת הפיתוי" לרכוש ולקנות מחייבת זאת. הנוף אמור להישאר גם נוף בין-עירוני "פתוח" ובלתי מופרע וגם אזור של מנוחה לנפש - ככזה שבו הוסכם כי ניתן לנוח מהפרסום ומהשידול לקנות.
הנוף בנתיבי איילון הוא עירוני בחלקו הגדול, ומבחינה זו הוא אינו השטח ה"פתוח" של טבע בלתי מופרע שעליו מדבר ח"כ
סמילנסקי, אולם כדרך בין-עירונית הוא נכלל בתחום הכמעט-שרירותי של המקום שבו הוסכם להגביל את צעקנותה של שדרת הפיתויים שמכתיבה הפרסומת. לפיכך בהתקרבותה של העיר אל הדרך הבין-עירונית אין משום ביטול העיקרון שיש לשים גבול לפרסומת, תוך שמתירים לה לשגשג בתחום שהותר לה. גם שיקולי הבטיחות תומכים כנראה בעמדה זו.
8) העתירה: פנייה לעיריות ופסק הדין
בתחילת הטיפול בעתירה פנתה הקליניקה לרשויות המקומיות שנתיבי איילון עוברים בשטחן המוניציפלי: תל אביב-יפו, רמת-גן, רמת השרון, חוף השרון והרצליה. בפנייה התבקשו הרשויות המקומיות להסיר את שלטי הפרסומת ולהבהיר אם הן מוציאות היתרים ו/או גובות אגרה להצבת שלטים אלה. במכתבים אלו הובהר לעיריות שלדעת הקליניקה הצבת שלטי הפרסומת מנוגדת לחוק הדרכים, ואף מהווה עברה פלילית. מועצה אזורית חוף השרון טענה כי היא אינה מוציאה היתרים להצבת שלטים המנוגדים לחוק השילוט, שכן השלטים שבתחומה אינם מכוונים לדרך איילון. עיריית תל אביב-יפו אומנם לא כפרה בתחולתו של החוק, אך טענה כי יש להבדיל בין דרך בין-עירונית העוברת בשטח פתוח לבין דרך בין-עירונית העוברת בשטח "מבונה", כדוגמת נתיבי איילון, שבה מותר להציב שלטי פרסומת (למונח "שטח מבונה" אין בינתיים זכר בחוק, ומדובר בפרשנות יצירתית של העיריה). העיריה טענה כי כבר החלו הליכים של תיקון החוק שיכיר בהבחנה שכזו (למעשה, ניסיונות לשינוי החוק החלו רק לאחר פסיקת בית המשפט בעתירה). עיריית רמת-גן, שהבטיחה לבדוק את העניין, לא עשתה כן, ומצד עיריית רמת השרון לא התקבלה תשובה בכתב לגופו של עניין. לכן נכללו שתי עיריות אלו בעתירה לצד עיריית תל אביב-יפו. נגד עיריית רמת השרון הוגשה באותו זמן גם תביעה בבית המשפט המחוזי שהגישו חברי מועצה (מהאופוזיציה) בעניין שלט באורך 80 מטר ובגובה 17 מטר שהוצב באזור פי גלילות.
41 עיריית הרצליה הייתה היחידה שחזרה לפונים בתשובה חיובית, וצירפה מסמך המפרט מתי יוסרו השלטים שצוינו בפניה. מסיבה זו היא לא נכללה בסופו של דבר בעתירה.
מלבד שלוש העיריות צורפו כמשיבים לעתירה גם המשרד להגנת הסביבה וחברת נתיבי איילון בע"מ, שלשניהם סמכות אכיפה נגד מציבי שלטי פרסומת בניגוד לחוק הדרכים. העתירה הוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב בקיץ 2006.
42 לאחר הגשת העתירה הצטרפו להליכים שתי חברות פרסום: "נור סטאר מדיה בע"מ" ו"ברעם", שחשו עצמן נפגעות מהעתירה. כתב הטענות של חברת "נור" היה יוצא דופן בחריפותו, והתמקד רובו ככולו בניסיון לפסול את עמותת "פעולה ירוקה" כ"תאגיד ציני, חסר בושה וחסר כל יכולת וכוונת פירעון", ולחלופין לחייבה להפקיד 100,000ש"חערבות להוצאותיה של חברת "נור" בתהליך - דרישה שאם הייתה מתקבלת הייתה מחסלת למעשה את יכולתה לשמש כ"עותר ציבורי".
43 עמדת המדינה בעניין (הפרקליטות ייצגה את המשרד להגנת הסביבה) הייתה שיש לקבל את העתירה מכיוון שהשלטים הללו אכן אינם חוקיים, ומכיוון שהם מהווים סכנה בטיחותית כגורם המסיח את תשומת לב הנהגים.
דיון מקדים בעתירה התקיים ב-31.10.2006 בפני השופט
עוזי פוגלמן. הדיון המהותי התקיים כעבור כחודש, ב-3.12.2006, בפני השופטת
שרה גדות, ובמהלכו ניתן, בהסכמת הצדדים, פסק דין על דרך הפשרה, הואיל והעיריות וחברות הפרסום הבינו שלא תוכלנה לזכות במשפט. פסק הדין קיבל למעשה את העתירה במלואה וקבע כי על העיריות ועל חברות הפרסום להסיר את השלטים מנתיבי איילון בתוך שנה, עד סוף 2007.
44 לפסק הדין עצמו לא התלוותה כל אמירה אידאולוגית כלשהי בנושאים השונים שעלו בעתירה כמו בטיחות הנהגים, המרחב הציבורי או נחלת הכלל.
9) הניסיונות לשינוי החוק
לנוכח קבלת העתירה וקביעתו של תאריך יעד להסרת השלטים, החלו חברות הפרסום במסע שתדלנות בכנסת לשינוי החוק. ח"כ
יורם מרציאנו (העבודה) הגיש הצעת חוק פרטית שביקשה ליצור קטגוריית ביניים חדשה של דרך "פרברית" שתכלול כל דרך בין-עירונית העוברת בתחומה של רשות מקומית, ושלפיכך חוק הדרכים לא יחול עליה, והפרסום בה לא ייאסר באופן גורף. על-פי ההצעה, סמכות האישור להצבת שילוט בדרך ה"פרברית" תועבר מידיה של הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, המורכבת בעיקרה מאנשי מקצוע, לידי הרשות המקומית, ובאישור הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (המורכבת מחברי מועצת הרשות המקומית). משמעות השינוי היא יצירתו של ניגוד עניינים מובנה, שכן הגוף היחיד שאמור לפקח על הצבת שלטי הפרסום - הרשות המקומית - הוא גם הגוף המרוויח מהצבתם באמצעות גביית אגרות.
בתחילה ניסו ח"כ
מרציאנו וחברת השילוט "נור", שפעלה יחד עמו, ללכת בדרך המלך של התהליך החקיקתי ולקבל את תמיכת הממשלה להצעת החוק. ניסיון זה נתקל במאבק ציבורי שיזמו "פעולה ירוקה" והקליניקה, שכלל מאות פניות של אזרחים לשרים ולחברי כנסת וזכה לכיסוי תקשורתי נרחב. בינואר 2007 הצביעה ועדת השרים לענייני חקיקה נגד התיקון לחוק, וניסיון נוסף של ח"כ
מרציאנו ושל חברת "נור" לשכנע את השר
יצחק הרצוג להגיש ערר על ההחלטה נכשל גם הוא.
אולם למרות התנגדותם של אזרחים ושל ארגונים סביבתיים, ולמרות התנגדות משרד התחבורה והמשטרה, התקבלה ב-29.6.07 הצעת החוק בקריאה טרומית, וזאת לאחר שח"כ
מרציאנו (אשר היה באותה עת יו"ר סיעת "העבודה" בקואליציה) הגיע, בניגוד להחלטת הממשלה, לסיכום עם ראשי סיעות הקואליציה על משמעת קואליציונית לתמיכה בהצעתו.
45 באוקטובר 2007 פורסם כי ח"כ
יואל חסון (קדימה) מבקש להעלות הצעת חוק דומה לוועדת השרים לענייני חקיקה, אולם התגובה הציבורית גרמה לדחיית הדיון בעניין.
47,
46
מעניין לראות כי הטיעונים המרכזיים של מתנגדי התיקון לחוק, ובראשם "פעולה ירוקה" והקליניקה, התמקדו בשיקולי בטיחות בדרכים ובחשש מהסחת דעת הנהגים. השיקול האסתטי-סביבתי וחשיבות הנופים העירוניים והירוקים הוזכרו בקצרה, ואילו טיעונים בדבר "נחלת הכלל" וזכויות הציבור בנוף לא הועלו.
48 עובדה זו מלמדת על תפיסה של הטיעונים שנחשבים כאפקטיביים ביותר בפנייה אל נבחרי הציבור בשנת 2007: עם הבטיחות בדרכים איש לא ירצה להתווכח. המרחב הציבורי? לא כדאי להסתכן.
שיקולי "זכויות" הציבור, הקרובים למושג "נחלת הכלל", נכללו דווקא בפנייתה של "המועצה לישראל יפה" לשר המשפטים, לצד השיקולים האסתטיים שהם עיקר עניינה.
49 לאחר שהמועצה מזהירה מפני הפגיעה בנוף ובסביבה שגורמים השלטים, היא עוברת לדבר בשפת "זכויות" הציבור ומדגישה את הניגוד שבין אינטרס הציבור לאינטרסים של אלה הגורפים רווחים על חשבונו:
"
אין כל תועלת ציבורית מכך ששילוט פרסומי ירדוף אותנו בכל מקום בו אנחנו נמצאים: מובן כי יש-גם-יש תועלת ממצב כזה לקבוצות מצומצמות של בעלי-אינטרסים, וכן ברור כי רשויות מקומיות מסויימות תגרופנה הון מחשיפת נהגי ארצנו החולפים בשטחן לפרסומות משולטות, אולם יש גבול לכל חשבון כזה, ואין כל סיבה להשביע מספר מצומצם של גורמים
על-חשבון הציבור הרחב.
לכל תושב עומדת הזכות למידה סבירה של נוף פתוח, נוף טבעי, ומרגוע לעין (השבעה ממילא ממסרים פרסומיים), ועל המחוקק לאפשר זאת". [ההדגשות במקור — ד' מ']
10) דיון: אתיקה, עסקים ונחלת הכלל
עתירת "פעולה ירוקה" כוונה כלפי העיריות משום שהן נתנו היתרים להפרת חוק ומשום שהן הפרו את חובת הנאמנות הציבורית שלהן. בעקיפין הן הואשמו גם בכך שלא עמדו בפיתויי האגרות הגבוהות שחברות הפרסום היו מוכנות לשלם. מנגד, התנהגות חברות הפרסום בפרשה לא נדונה כלל למעשה, אף שפסיקת בית המשפט הבהירה כי הן נתנו את ידן להפרת החוק ובכך לפגיעה בסביבה (בנוף) ובבטיחות בדרכים.
למעשה מצאו את עצמן חברות הפרסום בתפקיד הקלאסי של מנצלי נחלת הכלל, כפי שתיאר אותם
הרדין: סוכנים רציונליים אשר תופסים את המרחב הציבורי כשטח ללא בעלים שהגישה אליו חופשית, ושממתין למימוש ההזדמנויות לניצול כלכלי בטרם ישתלט עליו סוכן רציונלי אחר. העלויות המוחצנות לכלל הציבור במקרה זה הן מסחור המרחב הציבורי והפגיעה האסתטית בנוף לצד החשש מסיכון הציבור (בשל הפרדוקס של שלטי פרסומת שנועדו למשוך תשומת לב הנהגים, אך לכאורה שלא עד כדי הסחת דעתם מן הדרך).
שאיפתם של עסקים לרווח איננה בהכרח שלילית: הכלכלן
מילטון פרידמן אף סבר כי אתיקה עסקית פירושה אך ורק מחויבות של התאגיד לבעלי המניות, בהסתייגות של חובת הציות לחוק.
50 כיום דומיננטית באתיקה העסקית גישה אחרת, תורת "מחזיקי העניין" (Stakeholder Theory), הגורסת כי עסקים ותאגידים פועלים בסביבה חברתית, ועל כן עליהם ליצור דיאלוג עם מחזיקי עניין שונים בסביבה זו - עובדים, ספקים, צרכנים ועוד - ולנסות ולהתאים את האסטרטגיה העסקית לאינטרסים שלהם.
51 ראוי לציין כי מדובר בנושא שנדון בשנים האחרונות יותר ויותר גם במסגרת דיני התאגידים עצמם, ושמעורר את השאלה אם התאגיד הוא רק מוסד כלכלי, או שמא מדובר גם במוסד חברתי. מבחינה סביבתית, תורה זו מחייבת ניסיון ליצור דיאלוג עם קבוצות "מחזיקי העניין", כדוגמת "פעולה ירוקה".
52
יש לציין כי בכך הופכים הסביבה והמרחב הציבורי מסוגיות העומדות בפני עצמן, לאינטרס של מישהו שאתו צריך התאגיד 'להסתדר'. גישה זו מתאימה יותר למקרים של זיהום הסביבה, ופחות לסוגיות ירוקות ערכיות כמו תרבות הצריכה, הדרישה לצמצום "טביעת הרגל האקולוגית", דמוקרטיה בעידן של תאגידים חזקים וחזון של קיימות המוצא את עצמו בקונפליקט מתמיד עם שאיפות 'פיתוח' וצמיחה כלכלית. נחלת הכלל, כערך חברתי-סביבתי מתפתח, איננה מופיעה כלל בדיונים על אתיקה עסקית, אף על-פי שניתן לא פעם לראות כיצד סוגיות סביבתיות הן בעצם שאלות על אודות ניהול נחלת הכלל, ניצולה או ניכוסה. כלומר, דווקא במקום שבו המחלוקת הערכית היא הקשה ביותר, או במקרים שבהם קיים היגיון המעודד ניצול של נכסי הכלל ושל המרחב הציבורי לטובת המעטים ועל חשבון הרבים, דווקא אז מתקשים עסקים לשים לעצמם מחסום באמצעות אתיקה וולונטרית.
53 עניין זה חושף את הבעייתיות הגדולה של השימוש בכלים וולונטריים, שהפך לפופולרי מאוד בשנים האחרונות, כדי לקדם אחריות חברתית של תאגידים (CSR) במקום רגולציה מדינתית (או על-מדינתית) כופה.
במקרה שלפנינו לא ניסו כלל חברות הפרסום לקיים הידברות עם "מחזיקי העניין" (ארגונים ירוקים או נציגי הנהגים בנתיבי איילון). במסגרת ההליך המשפטי ניסתה חברת הפרסום "נור" לפסול את מעמדה של "פעולה ירוקה" כ"עותר ציבורי"; את הידוענים שנרתמו למאבק נגד הצעת החוק של ח"כ
מרציאנו האשים בא כוחה של החברה ב"שטחיות" בקבעו כי "המאבק בשלטי החוצות נושא את כל הסממנים שהביאו לכך שהחברה בישראל נושאת בתארים כלא רצינית, רשלנית, חסרת יכולת לבדוק עובדות בסיסיות". הכותב גם התמרמר נגד "התחושה השטחית כי אין מקום לשלטים במרחב אשר קראתם לו מתוך טעות 'מרחב ציבורי' (השלטים מותקנים בשטחים פרטיים)" - תוך בלבול מכוון בין המקום שבו מוצבים השלטים (קניין פרטי) לבין המקום שאליו הם מכוונים (הציבור במרחב הציבורי). לא בסיס טוב ל"רב שיח" שאותו התכוון לכאורה בא הכוח ליצור.
54 למעשה נכשלו חברות אלה גם במבחן הבסיסי של ציות לחוק (המינימום של ה-legal green), אם כי במקרה זה הן זכו לשיתוף פעולה מצד הרשויות המקומיות, מחזיקות הנאמנות הציבורית, שעל כתפיהן נופלת עיקר האחריות לכישלון זה.
נחלת הכלל מופיעה כצומת של שלושה כוחות: השחקנים הכלכליים הרציונליים (אינדיווידואלים או עסקים ותאגידים), המדינה והרשויות המקומיות (מחזיקי הנאמנות הציבורית) וה"ציבור" שעל נכסיו המשותפים מתחרים השחקנים הרציונליים. בהעדר שותפות פעילה מצד ה"ציבור", גם אם מדובר רק בקומץ של פעילים חברתיים, קשה מאוד להגן על הנכסים המשותפים מפני ניצול וניכוס. אך מאבק כזה מצריך מושג מפותח של נחלת הכלל: של מרחב ציבורי, של זכויות הציבור בנכסים ה"משותפים" ושל תפקיד המדינה (והרשויות המקומיות) כנאמן של נכסי הציבור. מבחינה זאת הייתה עתירת "פעולה ירוקה" הצלחה חשובה: בעקבות הגשת העתירה ופסק הדין הוקם אתר אינטרנט המוקדש לעניין,
55 התקשורת החלה להתעניין בנושא,
56 ולאורך חודשים ארוכים ליוו כתבות בעיתונות, באינטרנט, ברדיו ובטלוויזיה את המאבק ואת ההתגייסות הציבורית של אמנים וידוענים.
57 אפשר שעובדה זו מבטאת את תחילת הקליטה של מושג המרחב הציבורי ונחלת הכלל בקרב הציבור בישראל, ואפילו בהקשר הרדיקלי של פרסום במרחב הציבורי.
עתירת "פעולה ירוקה" התבססה, בין היתר, על התשתית הנורמטיבית שנמצאה בבסיס החוק, אולם זוהי תשתית נקודתית, שגם בהצטרף לפסקי הדין ולמקורות נוספים שנסקרו למעלה, עדיין אין בה כדי ליצור מעמד חוקי ומשפטי ברור לנחלת הכלל ולמרחב הציבורי: אין בה הגדרה סטטוטורית שממנה יהיה ניתן ללמוד על המאפיינים של שטח המוגדר כ"נחלת הכלל" או על ההגבלות - גם מבחינת הרשויות - העשויות לנבוע מסיווגו של שטח או משאב מסוים כ"ציבורי". משימה זו - כמו גם עיגון עקרונות סביבתיים-חברתיים חשובים אחרים כמו "פיתוח בר-קיימא", זכויות "הדורות הבאים" או "עקרון ההיזהרות" - עדיין לפנינו.