בעצם ימים אלו, לאחר שבית המשפט העליון ביטל את פסילת התמודדות המפלגות הערביות לכנסת, למרות שלילתן את היות מדינת ישראל מדינת העם היהודי, מואשם בית המשפט העליון בהטייה שמאלנית.
דומה כי כל דיון בנושא חייב להיות מושתת על היכרות עם תפיסתו של אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון (בדימ.), ומי שהחיל על בית המשפט העליון את האקטיביזם השיפוטי, באשר לדמותה היהודית-דמוקרטית של מדינת ישראל.
בשנת 2000 פרסם ברק את מאמרו "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (עיוני משפט כד, 14-9, תש"ס). במאמר ביטא את השקפתו ואת ה'אני מאמין' שלו באשר לסינכרון שני המושגים המכוננים בהגדרת המדינה, ואשר יש שיטענו כי סותרים אחד את השני.
לדעת ברק, משטר דמוקרטי הינו פרי איזון עדין בין שלטון הרוב לבין זכויות האדם. לדעתו, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית באים לידי ביטוי גם במתן ביטוי למקורות היהודיים בפסיקת בית המשפט העליון וזאת מכוח
חוק יסודות המשפט, התשמ"א-1980, וגם בהיות המדינה בית לאומי לעם היהודי, מגמה אשר מגולמת ב
חוק השבות, התש"י-1950.
ברק מודע למתח הניגודי בין היות המדינה "דמוקרטית" לבין היות המדינה "יהודית", אך קובע שניתן ליישב מתח זה: אם בהלכה היהודית מספר זרמים, יש לבחור לצורך פרשנות משפטית את אותו זרם אשר עולה ביותר בקנה אחד עם הליברליזם הדמוקרטי המערבי, וגם להפך: אם בתפיסה הדמוקרטית שורה של זרמים והשקפות, תיבחר אותה השקפה אשר עולה ביותר בקנה אחד עם ההשקפה היהודית. מעין ניסיון לאתר את ה"מכנה המשותף" הרחב ביותר.
לדעת ברק, היות המדינה יהודית עולה בקנה אחד עם שוויון מלא לערביי ישראל הן משום שבתורה נכתב
"משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה" (ויקרא כד, כב), והן משום שמדינת ישראל הינה הביטוי הלאומי של העם היהודי אשר חווה על בשרו את הגזענות.
עם זאת, לפי ברק, השוויון אינו צריך לבוא על חשבון היות מדינת ישראל ביתו הלאומי של העם היהודי: השוויון הוא בתוך הבית, אך לא בכניסה לבית. בג"צ
קעדן, בו פסק ברק כי משפחה ערבית תוכל להתגורר בישוב הקהילתי קציר, מבטא את השקפתו באשר לשוויון "בתוך הבית" אך לא "בכניסה לבית". עם זאת, ישנם מקרים בהם אפליה מתקנת תותר, מקום בו מיעוט קופח לאורך השנים: כך לדוגמא יש לאפשר במקרים מסוימים הקצאת קרקעות לבדווים בלבד, לאחר שהבדווים קופחו בתחום זה.
ברק מציין כי גם אבות הציונות דגלו בשוויון מלא בין יהודים וערבים, ועל כן החלת שוויון כלפי הערבים 'בתוך הבית' אינה יכולה לסתור את מטרות התנועה הציונית. לפי ברק, לא זו בלבד ששוויון עולה בקנה אחד עם הציונות, אלא הוא חיוני לצורך המשכיותה של התנועה הציונית ושל מדינת ישראל: רק בית אשר מושתת על עקרונות השוויון יוכל להתקיים לאורך זמן.
לשיטתו "רק מדינה המתייחסת באופן שווה לכל בניה ובנותיה תוכל להתקבל למשפחות העמים שוחרי החופש ולחיות בשלום עם עצמה".
"הקצאת קרקעות ליהודים בלבד סותרת את עיקרון השוויון"
בשנת 1995 עתרו בני הזוג קעדן נגד הסוכנות היהודית ונגד מנהל מקרקעי ישראל, אשר מנעו מהם להתקבל כחברים בישוב קציר (
בג"צ 6698/95 קעדן נ' מנהל מקרקעי ישראל). ברק סוקר את
חוק מנהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 ומוצא כי החוק שותק באשר לתכליות הקצאת הקרקע. אולם מדברי ההסבר לחוק עולה כי החוק נחקק בין היתר לצורך הקצאת קרקעות המדינה ליהודים בלבד. לטענת ברק אין להידרש לדברי ההסבר לחוק בלבד, אלא יש לפרש את החוק לאור היות המדינה יהודית ודמוקרטית. היות ושוויון הינו ערך מרכזי בכל משטר דמוקרטי, הרי שהקצאת קרקעות ליהודים בלבד מהווה אפליה. הדברים חמורים שבעתיים, לדעת ברק, כאשר המפלה היא מדינת ישראל - אותה מדינה שהעם שהיא מייצגת היה קורבן לאפליה ולרדיפות. ברק גם דחה מכל וכל את טענת מנהל מקרקעי ישראל ולפיה הקצאת קרקעות לערבים בלבד, תפתור את הבעיה, תוך אזכור הלכת
בראון נגד מועצת החינוך בארצות הברית (1954), השוללת את דוקטרינת "נפרד אבל שווה" ורואה בה דוקטרינה מפלה וגזענית. ברק קבע כי אין זה משנה אם המדינה מפלה ערבים במישרין, או דרך צד ג' (הסוכנות היהודית), שכן בכל מקרה אפליה הינה פסולה.
מסר אוניברסלי
לדעת ד"ר חיים שיין, ממבקריו החריפים של ברק, תפיסת עולמו ההומניסטית-ליברלית של ברק, וניסיונו לסנכרן בין "יהודיותה" של המדינה לבין ה"דמוקרטיות" שלה, יונקת מתולדות חייו (דברים אלו הופיעו במאמרו:
חיים שיין, אהרן ברק- אבי המהפכה החוקתית חילונית, שערי משפט ג(2) תשס"ג).
ברק, אשר נולד בשנת 1936 בקובנה שבליטא, היה כמו שאר היהודים בעיירתו, קורבן לרדיפות הנאצים. הוא היה בן 5 בלבד כאשר שרד בשנת 1943 את אקציית הילדים בגטו שבה חוסלו כמעט כל הילדים והוא, לבדו, ניצל במעשה נס. תמורת סכום נכבד הוא ואימו הוסתרו אצל איכר, חסיד אומות עולם, עד שבא הצבא האדום ושחרר אותם מיד הגרמנים. לדעת ד"ר חיים שיין, לקחי השואה הצרובים עמוק בתודעתו של ברק, הניעו אותו לבצע כמה רפורמות במסגרת תפקידיו השיפוטים במדינת ישראל: בשנת 1975 מונה ברק למשרת היועץ המשפטי לממשלה. היו אלו "ימי השקיעה האפלים של מפא"י ההיסטורית", לדברי שיין, וברק, לדבריו, נלחם בשחיתות זו באומץ וללא מורא, תוך שהוא מביא, בעזרת "מבחן בוזגלו" המפורסם שלו, להעמדת לאה רבין לדין בגין חשבון הדולרים, מה שהוביל להתפטרותו של רבין ולסיום ההיסטורי של תקופת שלטון מפא"י.
לא רק מאבקו של ברק בשחיתות ינק מלקחי השואה, שכן ברק האמין שהשחיתות מאיימת על עצם קיומה של מדינת ישראל, אלא גם תפיסתו את הגדרת מדינת ישראל. לצד היותה מדינת העם היהודי (השופט ברק הגדיר את עצמו כ"יהודי בר"מח איבריו ושס"ה גידיו, וציוני שלעולם לא יעזוב את המדינה", בראיון ל"עורך הדין" ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל, 50 (2002), 30), על המדינה להיות ליברלית-דמוקרטית ולשאוף לשוויון, שכן אך ורק מוסריותה של המדינה תבטיח את המשכיותה ואת היותה "אור לגויים".
עם זאת, ד"ר שיין סבור כי ברק מעדיף את ערכיה הדמוקרטיים של המדינה על פני ערכיה ה'יהודיים', זאת כתוצר של לקחי השואה, דבר שמפרק את מדינת ישראל מערכיה הקולקטיביסטים אל עבר העלאה על נס של האינדיבידואליזם, אשר לשיטתו מסוכן להמשך קיומה של החברה הישראלית, ובעקיפין גם להמשך קיומה של המדינה.
