ראש נזק ב
פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בסעיף 63 שלה, ולפיו:
הפרת חובה חקוקה
63. (א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.
ראש נזק זה פורש ב
ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113. פסק דינו של השופט (כתוארו אז) באותה פרשה קפץ הנער שלמה ועקנין למים הרדודים של הבריכה ונפגע קשות בראשו. הנהלת הבריכה נמנעה לשים שלטי אזהרה ברחבי הבריכה המזהירים מפני קפיצה למים רדודים. ברק סקר את ארבעת היסודות של העוולה ופירשם, תוך יישומם על נסיבות פסק הדין:
היסוד הראשון: חובה המוטלת על המזיק: כאן השופט ברק בוחן את תכלית תקנות רישוי עסקים שעסקינן בהפעלת בריכות שחייה ומגיע למסקנה כי ממכלול חקיקתי זה עולה כי החובה להציב את השלטים מוטלת על בעל עסק הבריכה ועל מי שמנהל את הבריכה - ובנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, שתי המשיבות נופלות למסגרתה של חובה זו (הנהלת הבריכה והמועצה המקומית בית שמש), אם משום ששתיהן מנהלות עסק של בריכת שחייה, ואם משום שהאחת היא בעלת העסק ואילו האחרת מנהלת את הבריכה.
היסוד השני: החיקוק נועד לטובתו של הניזוק: יש, לדעת ברק, לבדוק את החיקוק הספציפי, לא את ההוראה כולה אך יחד עם זאת - על רק ההוראה כולה. ברק בוחן את תקנות רישוי עסקים הנוגעות לרחצה בבריכה ומגיע למסקנה חד-משמעית כי הללו נועדו
להגן על המתרחץ, וגם על ציבור המתרחצים (למשל קביעה כי מקום מסוים בבריכה מיועד לקפיצה, נועד בכדי שאדם בשחייתו - לא יקפצו עליו פתאום).
היסוד השלישי: המזיק הפר את החובה המוטלת עליו: תנאי שלישי לאחריות בהיפר חובה שבחוק הוא, כי המזיק הפר את החובה המוטלת עליו. תנאי זה התקיים בעניין שלפנינו. השלטים שהוצבו לא כללו כל הוראה בדבר קפיצה לבריכה.
היסוד הרביעי: ההפרה גרמה לניזוק נזק: תנאי נוסף לאחריות בגין היפר חובה חקוקה - ותנאי זה קיים בכל עוולה שהנזק הוא מיסודותיה - הוא כי הפרת החובה היא שגרמה לנזק, קרי
חייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. דיניו של קשר סיבתי זה אינם קבועים בחיקוק יוצר החובה, אלא בפקודת הנזיקין. על-פי הוראותיה של זו רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה הסיבה או אחת הסיבות לנזק, אולם לא יראו כך אם אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק (ס' 64 לפק'). הוראה זו, כפי שפורשה בפסיקה, כוללת בחובה הן את הדרישה לקשר סיבתי עובדתי, והן את הדרישה לקשר סיבתי משפטי:
הקשר הסיבתי העובדתי: בפקודת הנזיקין נקבע כי אשמו של המזיק צריך שיהווה "הסיבה או אחת הסיבות לנזק" קרי הסיבה בלעדיה אין, ולדעת ברק, יש להותיר בצריך עיון את השאלה אם יש להרחיב גישה זו ולקבוע כי אשם הוא סיבה לנזק אם הוא מהווה גורם יסודי ומהותי, גם אם אינו גורם בלעדיו אין. השופט ברק מגיע למסקנה כי אילו הוצב שלט בבריכה אזי הניזוק היה נמנע מלקפוץ אל המים הרדודים.
הקשר הסיבתי המשפטי: תכליתו להסביר איזהו המעשה הגורר אחריו אחריות, שכן אחרת נגיע עד לאדם הראשון. בעניינו, השיקול הבא בחשבון הוא זה הקבוע בס' 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיו לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". המבחנים לקביעת "הסיבה המכרעת" נדונו בפסיקה לא פעם תוך שהובאו בחשבון שלושה מבחנים אפשריים, והם: מבחן הציפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. כל אחד משלושת המבחנים הללו לפי ברק הוא טוב וראוי, שכן סעיף 64(2) לפקודה מבטא "מבחן סיבתי גמיש, המשאיר בידי השופט חופש הכרעה ניכר". לדעת השופט ברק מקום שהעוולה היא היפר חובה חקוקה, ומקום שרמת ההתנהגות הקבועה בחיקוק אינה מבוססת על התרשלות דווקא, כי אז יש ליתן משקל מיוחד - אם כי לא בלעדי - למבחן הסיכון. על-פי גישה זו השאלה היא, מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע "מתחם של סיכון",
כל תוצאה מזיקה הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפט הנדרש. הטעם לגישה זו נעוץ בכך, שאין זה מוצדק לשלול את הקשר הסיבתי המשפטי במקום שהתנהגותו של הניזוק שגרמה לנזק אינה צפויה, אך מטרת החוק הייתה להגן על הניזוק בפני התנהגותו הבלתי צפויה.
תקנה 50(6) באה למנוע (בין השאר) את סיכון הקפיצה למים רדודים. הנזק אשר התרחש הלכה למעשה הוא במסגרת "מתחם הסיכון". התוצאה אשר אותה ביקש המחוקק למנוע היא התוצאה אשר התרחשה הלכה למעשה.
בנסיבות אלה, אין לראות בהתנהגותו של הניזוק את הסיבה המכרעת לנזק, ויש לקבוע כי הקשר הסיבתי המשפטי בין הפרת החובה לנזק התקיים. אך בכל מקרה, מתקיים הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק גם על-פי מבחן הציפיות ועל-פי מבחן השכל הישר.
היסוד החמישי: הנזק הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק: תנאי זה התקיים בעניינו. הנזק אותו באה תקנה 50(6) לתקנות הרישוי למנוע הוא, בין השאר, נזק לקופץ מקפיצה במים רדודים. נזק זה הוא אשר התרחש הלכה למעשה.
לשיטתו של ברק, מושגים כגון
היפר חובה חקוקה, כמו גם
רשלנות ,
סבירות ,
תום לב ,
תקנת הציבור וכיוצא באלו הינם
מושגי שסתום במשפט אשר המחוקק מותיר לשופט ליצוק להם תוכן ולפרשם. במהלך שנות שיפוטו פיתח ברק מושגים אלו, תוך שימוש ב
תורת הפרשנות התכליתית. אך בד-בבד הוא קיים דו-שיח בפסקי דינו כמו גם בכתביו בו הוא 'משיב' מראש למבקריו האפשריים:
הארה והערה: במצבים בהם המחוקק קובע הנחיה חקיקתית כללית ביותר, והתוכן הממשי והקונקרטי נקבע על-ידי הרשות השופטת, על-פי שיקולים של מדיניות משפטית, שיקולים אלה אינם סוד נסתר. אלה הם האינטרסים הטיפוסיים הנאבקים על הברירה, המשתכללים על-פי תחושת הצדק החברתי של הרשות השופטת. אותם שיקולים עצמם היו נשקלים בוודאי על-ידי המחוקק אילו הוא היה יוצק תוכן קונקרטי בקביעתו הכללית. המדיניות המשפטית אינה, איפוא, "סוס פרא" המסיג את גבול המשפט. המדיניות המשפטית היא הבריח התיכון עליו מושתתת הפעילות השיפוטית כולה.
