זמיר: "בית המשפט העליון אינו סניף של מרצ"

שופט בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' יצחק זמיר, מוכר לציבור הרחב בעיקר בשל מעורבותו כיועץ משפטי לממשלה בפרשת קו 300, ולסטודנטים למשפטים כשם של ספר במשפט מנהלי (רצף המילים "עמודים אלו ואלו בספר של זמיר" נשמע לעיתים קרובות מאד מפיהם של המרצים למשפט מנהלי). גם אותו, כמו את השופטים הקודמים בסדרת הראיונות שהופיעו בגליון האחרון של כתב העת 'עלי משפט', 'תשעה מן העליון' (ברק, שמגר, חשין), החלו המראיינים (שמי קדוש ואפריים דה-האס) לראיין בנוגע לשאלת 'מיליון הדולר', הלא היא שאלת 'הפרדת הרשויות', שאלה שגרמה לחיכוחים מעלי גיצים בין פרימן מחד לבין ביניש וחשין מאידך, בקדנצית אולמרט הקודמת. במקום להתנצל כי הוא "דוגל בהפרדת הרשויות", מסביר זמיר כי עיקרון הפרדת הרשויות אינו עיקרון של 'הפרדה טוטאלית' אלא עיקרון של איזונים ובלמים, אשר מכוחו, מחד, שר המשפטים מעורב במינוי שופטים (הרשות המבצעת מתערבת בפעולת הרשות השופטת), ומאידך, שופט (בדימ.) מעורב בבחירת היועץ המשפטי לממשלה. כמו המרואיינים הקודמים, גם זמיר מדבר על כך ש"בהיעדר ריסון עצמי" של פוליטיקאים, נדרש איזון מצד המערכת המשפטית. לשיטתו יש לשכלל ולפתח את שיטת האיזונים והבלמים בארץ. למרות שבשנים האחרונות כונו שופטי בית המשפט העליון "דיקטטורים" ונטען כי הם מחליפים בשיקול דעתם השיפוטי את המחוקק ואת המבצע, מזכיר לנו זמיר כי "הרשות המחוקקת היא הפגיעה והמוחלשת ביותר, וודקא שם נדרשת עצמאות מירבית". למרות התפיסות הרווחות בציבור בשנים האחרונות באשר ל"כוחה" של מערכת המשפט, זמיר מזכיר לנו כי מערכת זו תלויה תקציבית בכנסת, ואדמיניסטרטיבית ברשות המבצעת. הרשות השופטת, לדבריו, "חשופה בפני הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, שיכולות לפגוע בקלות רבה במעמד ובסמכויות של הרשות השופטת. אכן, בזמן האחרון נעשו ניסיונות חוזרים ונשנים מצד הרשות המבצעת בכיוון זה. לדוגמא החלטת הממשלה בחודש אוגוסט 2008 לשנות את חוק יסוד: השפיטה באופן שיגביל את סמכות בית המשפט לפסול חוקים הסותרים את חוקי היסוד, נתקבלה בממשלה באופן חפוז, בניגוד להסכם קואליציוני, על חודו של כקול... אפשרות כזאת מהווה איום כבד המרחף תמיד מעל בית המשפט. עצם האיום עלול לשבש את התפקוד הראוי של בית המשפט". מה שמנסה זמיר לאמר, בעצם, הוא שהמתקפות האחרונות על בית המשפט העליון מושתתות על דיסאינפורמציה ולפיה, כביכול, בית המשפט העליון הוא חזק, כאשר בפועל הוא מוחלש, תלוי תקציבית וארגונית בחסדי הרשות המחוקקת והמבצעת, ונתון לאיום תמידי כל הזמן. עוד דיסאינפורמציה אשר בא לתקן זמיר, ואשר עליה הושתתו תילי תילים של מתקפות כנגד מוסד בית המשפט העליון הינה דיסאינפורמצית ה"הכל שפיט". נכון שברק, טוען זמיר, אמר ש"הכל שפיט נורמטיבית", אך שוכחים את חלקו השני של המשפט, "לא הכל שפיט מוסדית" (בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441), קרי, לשיטת ברק, ישנם דברים שלא ראוי כי בית המשפט העליון יגע בהם. זו אינה סתם ססמא, כי בניגוד לדימוי הרווח, ברק דחה עתירות רבות כאשר קבע כי בתחומים אלו לרשות המבצעת נמסר מנדט נרחב ביותר להפעיל את שיקול דעתה, ולא ראוי כי בית המשפט העליון יתערב. זמיר, אחד מאבותיו של המשפט המנהלי בישראל, מבאר את פירוש המונח "הכל שפיט נורמטיבית". במשקפי המשפט ניתן לבחון כל סוגיה (כפי שכל סוגיה ניתן לבחון במשקפי הדת), זהו ה'הכל שפיט נורמטיבית'. אך עצם העובדה שמבחינה תיאורטית משפטית ניתן ליתן "לכל שאלה תשובה משפטית" אינה אומרת שבית המשפט יעשה כן. למה הדבר דומה? גם הדת מקנה תשובות לכל תחומי החיים, ובכל זאת, אנו בישראל איננו כפופים לכל מצוות הדת אלא אך ורק למצוות בודדות אשר הושגו בהסכמי הסטטוס קוו (איסור נסיעה ביום כיפורים, איסור יבוא בשר לא כשר, כפיפות לנישואין על-פי דין תורה בחריגים מסוימים וכו'). כאשר אומרים כי "המשפט עוסק בכל", מסביר זמיר, מתכוונים לעיקרון חוקיות המנהל ולפיו בתחומים שהינם עניינו הפרטי של האדם קיים הכלל ולפיו "לרשות אסור להתערב בחיי הפרט אלא אם ישנו חוק מפורש אשר מסמיך אותה לעשות כן, ולפרט מותר לעשות הכל אלא אם כן הדבר נאסר עליו בחוק". בעוד שיש מי שיפרשו את ה"הכל שפיט" כדיקטטורה של המשפט מבהיר זמיר כי חלק ניכר מן המשפט אינו "חוקים יבשים" אלא "ערכים וצדק", וזאת בין היתר מכוח סעיף 6 לחוק יסוד השפיטה ולפיו "על השופט לשפוט משפט צדק". לשיטתו "על בית המשפט להיות גורם מוביל" בהנחלת ערכים לחברה, בייחוד בישראל "אשר בה המנהיגות הרשמית אינה ממלאת תפיקד זה באופן הראוי ובמידה הנדרשת". בית המשפט העליון, לשיטתו, אכן עשה זאת, לדוגמא בקביעת הכלל ולפיו על מידע ציבורי להיחשף לציבור או בקביעת הכלל האוסר על ניגוד עניינים. עם זאת, גם לשיטתו "ישנם עניינים שבהם ראוי שבית המשפט ימשוך את ידו ויניח לתהליכים חברתיים שיבשילו או למוסדות נבחרים שיחליטו בהם".