טירקל: "לצדק מקום מרכזי במשפט"

בניגוד לשופטים רבים אשר הוצנחו למשרת שופטי בית המשפט העליון מן האקדמיה (ברק, זמיר, חשין) או ממשרת היועץ המשפטי לממשלה (שמגר, ברק, זמיר) או מן הפרקליטות (ארבל, ביניש, חשין), שופט בית המשפט העליון לשעבר, יעקב טירקל, צמח מלמטה, מבית משפט השלום, אשר לכהונה בו מונה בהיותו בן 32 בלבד. משם צמח כל הדרך במעלה בית המשפט המחוזי ועד לבית המשפט העליון. בנוסף, כיהן בגופים ציבוריים שונים, והרצה במוסדות אקדמים למשפטים. עד עצם היום הזה הוא משרת במילואים כשופט בית הדין הצבאי לערעורים בדרגת אלוף משנה. השופט טירקל רואיין לכתב העת 'עלי משפט' במסגרת סדרת הראיונות שקיימו שימי קדוש ואפרים דה-האז עם תשעה שופטי-בית משפט העליון (בדימ.), בגיליון מיוחד אשר הוקדש לכך ואשר קרוי "תשעה מן העליון". בניגוד למרואיינים אחרים, אשר רואיינו בנושאי הפרדת רשויות ושפיטות, הראיון עם טירקל נפתח במתח בין המשפט לצדק. טירקל סבור כי אם החוק מוביל לתוצאה שאינה צודקת, יש לבחון שוב ושוב את החוק, וזאת בכדי להגיע לתוצאה צודקת. כך קרה שהגיעה לפתחו תביעה של נושים אשר תבעו חייב אשר התחייב לשוב לארץ (ע"א 8034/95 מאור- חברה לדלק בע"מ נ' ג'ון, פ"ד נב (4) 97), אלא שלמרות שרכש כרטיס טיסה והתכוון דה-פקטו לשוב לארץ, הוא נהרג בתאונת דרכים ולא שב. הנושים רצו לממש את הערבויות. טירקל מצא כי ניסיון הנושים לאכוף את ההתחייבות בנסיבות כאלו מנוגדת לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973) אשר מחייב קיום חוזים בתום לב. הוא מדגיש כי לא היה סוטה מלשון החוק מקום בו החוק אינו מאפשר לו גמישות, אך היכן שישנה פירצה אשר מאפשרת שפיטה לפי הצדק ולא אך ורק לפי הדין, הוא ימתח את החבל עד הסוף בכדי לאתרה, ולפעול באותו מקום על טווח האפשרויות החוקיות שהוא הצודק ביותר. למרות ששופטים אחרים מזוהים בציבור עם "שפיטות", למעשה האופנים שבהם פועל טירקל, והאופנים שבהם פועל נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, דומים, רק הרטוריקה אחרת. את מה שכינה טירקל "צדק" (משהו שמעורר אהדה ציבורית) מכנה ברק "פיתוח המשפט המקובל". הנשיא ברק הרבה להשתמש במושגי שסתום כגון תום לב, סבירות, צדק וכדומה בכדי להוביל לתוצאות הצודקות ביותר על מנעד התוצאות האפשריות במסגרת החוק. ברק פיתח דוקטרינה בשם "זכויות האדם במשפט הפרטי" ומכוחה הוא החיל את זכויות היסוד החוקתיות במשפט הפרטי דרך מושגי השסתום (תום לב, רשלנות, היפר חובה חקוקה, תקנת הציבור וכדומה). דומה כי טירקל ביצע מהלך דומה אך לא כינה זאת בשם "פיתוח המשפט המקובל", מה שמראה כי הגם ששני שופטים יכולים להיות אקטיביסטים באותה מידה, האופן שבו יציגו זאת ישפיע גם על האופן בו הציבור יקבל זאת. השופטת דורנר ציינה בראיון עימה כי שופטי שנות החמישים היו השופטים הכי אקטיביסטים, שכן הם פיתחו את זכויות האדם בישראל מתוך מגילת העצמאות. אך היות שלא 'שיווקו' את עצמם ככאלו, נוצר רושם כאילו 'אקטיביזם' הוא עניין חדש אשר נוצר בשנות השמונים והתשעים, בידי ברק ושמגר. הדוגמא המובהקת ביותר לאקטיביזם שלא נחזה שכזה מצויה בפסק דינו של שופט בית המשפט העליון לשעבר, משה לנדוי, אשר קבע ב בג"צ 98/69 אהרן א' ברגמן נ' שר-האוצר ומבקר המדינה, פ"ד כג(1), 693 כי חוק של הכנסת סותר את חוק יסוד הכנסת. באותה פרשה, הוא לא קרא לכנסת בגלוי לבטל את החוק אך הכנסת הבינה כבר לבד מה עליה לעשות, וביטלה את החוק, מה שמעיד כאלף עדים שאקטיביזם הוא עניין של שיווק. השופט לנדוי, אשר התייחס במאמר מאוחר לפרשה זו והצהיר כי "אינו אקטיביסט", קבע עידן ועידנים טרם החלה ה"מהפכה החוקתית" כי חוק יסוד גובר על חוק רגיל. רק שבאי-צירוף הרעש והצלצולים המוכרים משנת 1992, הוא לא קומם עליו את הציבור. עד כמה הצדק חשוב לו, יותר מן הדין, ממחיש טירקל באמצעות פסק הדין אשר נתן בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661: "מקצת השופטים השתיתו את הכרעותיהם על ההנחה שלכל בעיה אנושית יש תשובה בגדרי המשפט ויש פתרון משפטי לכל עניין. אני הבעתי את דעתי שלא לכל מצב יש תשובה בגדרי המשפט, ובמצב דברים כזה תינתן התשובה מתוך לבי, מתוך עולם הערכים שלי, וזה מה שכתבתי בפסק-דין נחמני. כתבתי שם שהצדק שעושה בית המשפט העליון צריך להיות צדק אנושי, צדק שנובע ממעמקי הלב ולא בהכרח צדק שנובע מניתוח משפטי". פעילותו למען הצדק לא הסתכמה אך ורק בכתיבת פסקי הדין: בהיותו נשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע הורה לשלם מקופת המדינה למתורגמנים אשר יאפשרו לעולים חדשים אשר אינם יודעים עברית את הנגישות לבית המשפט, נגישות שלשיטתו היא קשה לעניים, עולים חדשים ועוד. הנהלת בתי המשפט לא אהבה זאת, אבל הוא היה בשלו. הוא מודע לקושי של אוכלוסיות מוחלשות לגשת לבית המשפט, ומציע לפתור בעיה זו הן ברמת החינוך (להכשיר תלמידי בית ספר לאופני הגישה לבית המשפט) והן ברמת החקיקה (חקיקת חוקים אשר יאפשרו נגישות מוגברת של בית המשפט לאוכלוסיות המוחלשות: "מאז ומתמיד חשובה הייתה בעיניי ההתחשבות באיש הקטן, הנזקק, האומלל. למה הייתי כזה? אינני יודע. אולי ההסבר נעוץ בכך שכשנולדתי בתל אביב הקטנה של אז, להוריי לא היה כסף לרכוש עבורי עריסה, אז הם הניחו אותי בארגז עץ מרופד ששימוש לאריזת תפוזים". בניגוד לתדמית ה'שופטי שמנת משכונת רחביה בירושלים' מספר טירקל כי עבד במהלך כל תקופת לימודיו ובסיומה עדיין שילם חובות מתקופת לימודיו. הדברים הבאים שאמר בהקשר לאוכלוסיות המוחלשות כמו היוו נבואה למה שיתרחש כעבור שבועות (הראיונות קוימו במקור לפני מספר שבועות): "אני חושב שלא עשינו מספיק בתחום החברתי כדי להיטיב עם כל מיני אוכלוסיות בישראל ואני מתכוון לאוכלוסיות מוחלשות. האם עשינו מספיק לגבי האוכלוסיה הערבית? אני לא בטוח. כשרואים את החושות האלה בנגב, היישובים הלא מוכרים או הבדואיים, זה באמת נראה רע מאוד".