מדוע שונאים כל-כך את בית המשפט העליון

בימים האחרונים פורסמו פה תקצירי ראיונות אשר ערכו שימי קדוש ואפרים דה-האס, בוגרי 'המרכז האקדמי למשפט ועסקים', עם תשעה שופטים עליונים. הראיונות קובצו בגיליון מיוחד של כתב העת 'עלי משפט': "תשעה מן העליון". המאמר הנוסף בגיליון" מבית המשפט לבית השופטים - ההאנשה השיפוטית כחלק מהפרטת השפיטה בישראל נכתב על-ידי עו"ד יובל אלבשן, מחבר הספר 'זרים למשפט'- ספר על היעדר נגישותן של אוכלוסיות מוחלשות למערכת בתי המשפט הישראל. המאמר מנסה להשיב על השאלה "מה דרוש לו לאדם אשר מתמנה לשופט, כדי להפוך למנהיג משפטי של ממש"? אלבשן במאמרו תר אחר "מודל (של שופט) מהסוג שפרחי המשפט של השיטה מתחנכים על מורשתו, מתווכחים עם פסיקותיו ובולעים סיפורים וספרים על חייו בתשוקה אמיתית לפצח את הקוד". לדברי אלבשן "שופט שמצליח לצאת את גבולות המגרש המשפטי אל הזירה הציבורית הכללית ולהשפיע גם שם, הרחק מאולם המשפט הממוזג", הוא שופט שכזה. לשיטתו של אלבשן "בחברה הדמוקרטית המודרנית מערכת שיפוט ללא דמויות מסדר גודל כזה תתקשה לתפקד. רק ענקי משפט כאלה מאפשרים למערכת המשפט להאדיר את שמה ברבים ולרכוש באמצעות זאת את אמון הציבור". רק שופטים שכאלו, לשיטתו של אלבשן, משכנעים את הציבור כי השפיטה נעשית "באופן הוגן וניטרלי, תוך מתן יחס שווה לצדדים וללא כל אבק של עניין אישי בתוצאה". לשיטתו של אלבשן, אמון הציבור בשפיטה ובמערכת בתי המשפט נתפס, ובצדק, ככלי כמעט יחידי של השופט. ברק, בספרו שופט בחברה דמוקרטית (2004), ציין כי ההכרה של הלגיטימיות של ההכרעה השיפוטית, גם אם אין מסכימים לתוכנה, היא "כל שיש לשופט". אמון הציבור בשפיטה לשיטת ברק נרכש כאשר הציבור מכיר בכך כי השופט אינו צד במאבקי הכוח במדינה ואינו בא להגשים את 'שלטון השופט' אלא את 'שלטון המשפט'. לשיטת ברק, פסיקה על-פי החוק מבטיחה את אמון הציבור, גם אם הציבור אינו שבע רצון מן התוצאה. לשיטתו של אלבשן, קשה להצביע על שופטים בסדר גודל כזה בעידן הנוכחי, והתחושה היא שענקי משפט מסוג זה פסו מן העולם. לשיטתו, זה התרחש מכמה גורמים תהליכיים: הראשון הפוסט מודרניזם אשר רואה בכל אמת נגזרת של יחסי כוח חברתיים ועניין יחסי לחלוטין. התנועה לביקורת המשפט (Critical Legal Studies) היא זו שהפשיטה את השופט מן המסטיפיקציה שנוצרה לו בדורות קודמים. לשיטתו של אלבשן "חומת הקדושה איפשרה גם למערכת השיפוט לשווק את מעשיה, את התנהלותה ואת החלטותיה ככאלה שציבור האזרחים לא יכול תמיד להבינם ומשום כך אין גם טעם לנסות להסביר לו אותם". השני קשור במקצת בראשון. לשיטת אלבשן, הוגים מזרם הריאליזם המשפט (Legal Realism) הצביעו על כך שהמשפט אינו מדע ועל כן אין בו תוצאה אחת שעל המשפטן לחשוף. הריאליזם המשפטי מצביע על כך שהכרעה שיפוטית אינה "התכת נסיבות המקרה ב'כללים טכניים משפטיים'", אלא היא נובעת בין היתר מ"מיהות הצדדים, נסיבות חייהם, עורכי הדין שהם יכולים לשכור ושהם שוכרים, היחסים שלהם עם השופט, האינטרסים השונים של השופטים שנבחרו לדון בנושא, הרקע האישי של אותם שופטים, ואינטרסים של גורמים שלישיים". לשיטת הוגי הריאליזם המשפטי "ההכרעות השיפוטיות נקבעות גם על-ידי העדפות ערכיות ואישיות סמויות", אותן יש לחשוף. לשיטתם של הריאליסטים המשפטיים, דווקא הכרת הציבור בסובייקטיביות המתבקשת של השפיטה, תגרום לציבור שלא להתאכזב מפסקי הדין שניתנים, וכך אמון הציבור במערכת השפיטה יוגבר. בעוד שהריאליזם המשפטי בא לעולם כבר בעשורים הראשונים של המאה העשרים, מסביר אלבשן, לישראל הוא חילחל החל משנות השמונים, מה שמסביר את הגלוריפיקציה של שופטי שנות החמישים, ואת הדה-גלוריפיקציה של שופטים מאוחרים יותר. ההסבר השלישי לשיטת אלבשן, משלים את השניים האחרונים. הסבר זה, לשיטתו של אלבשן, נעוץ בתהליכי ההפרטה שעברה הרשות השופטת בישראל בשני העשורים האחרונים. בעוד שבעשורים הראשונים לקום המדינה החיל בן-גוריון מגמה של ממלכתיות, ובמסגרת זו גם מערכת בתי המשפט נתפסה כ'ממלכתית', הרי בשנות השמונים החלו תהליכי הפרטה בישראל, ו"מדינת הרווחה ושירותיה הפכו לסחורות נרכשות", לשיטת פרופ' דני גוטווין במאמרו ממהפכה חוקתית להפיכת נגד: ההגיון של משטר ההפרטה הישראלי. במקום ממלכתיות החלו לאפיין את ישראל, לשיטתו של גוטווין, "המגזור והמסחור". לשיטתו של גוטווין בהליך "מגזור" זה, 'מיגזר' לעצמו המעמד הבינוני בישראל ('הציבור הנאור', לדברי ברק) את 'המהפכה החוקתית' ואת בית המשפט העליון כמבטא את האינטרסים שלו. החל מאותה תקופה החל בית המשפט העליון להעדיף ערכיות על פני פורמליזם ולא בכדי, הוא ביטא את הערכים של המעמד הבינוני בישראל. גם המהפכה החוקתית, אשר חסרה זכויות חברתיות אך שמה דגש על זכות הקניין ועל חופש העיסוק ביטאה עולם ערכים ליברטני קיצוני. השיפוט הפך לסחורה ושופטים החלו להימדד לפי כמות פסקי הדין שהם מייצרים, ולא לפי איכותם. השופטת מיכל אגמון מצוטטת במאמרו של אלבשן כמי שהלינה על כך ששופטים נבחנים במבחן התוצאה, כאילו פסקי הדין הם סחורות שיש לספק לציבור הצרכנים, ולא במבחן התהליך. חלק מתהליך ההפרטה הזה, אשר הפשיט את מערכת המשפט מממלכתיותה ופירק אותה לגורמיה, השופטים, חייב לשיטת אלבשן 'נראות' של השופטים. נשיא בית המשפט העליון (בדימ.) אהרן ברק אשר הבין תהליך זה, הרבה בנראות: השתתפות בכנסים, פרסום ספרים ומאמרים ועוד. לשיטת אלבשן, מערכת המשפט חדלה להיסמך על ממלכתיות, ועברה להישענות על מידת ה"כוכבות" של שופטיה. זאת הסיבה, לשיטתו של אלבשן, ששופטים החלו לעסוק לאחר פרישתם בעניינים ציבוריים, ולהתראיין. עם זאת, ישנם שופטים הסבורים שגם לאחר פרישתו על השופט להיות ממלכתי. טירקל הוא כזה. עם זאת, גם הוא רואה בשופט כמי שמחויב לתרום מיוקרתו האישית לקידום עניינים ציבוריים חשובים לאחר פרישתו, כל עוד אינו מעורב בפוליטיקה. גם בתחום ה'חרטה על פסקי הדין' (נושא שעליו נשאלו כל המרואיינים בסדרת המאמרים תשעה מן העליון) מבחין אלבשן בין 'שופטי העידן הישן' כטירקל ושמגר אשר "לא חשו חרטה על אף פסק דין", ואת הטעויות בפסק הדין ראו כ'טעויות מתבקשות של המערכת', לבין שופטי העידן המודרני, חשין וברק, אשר עדיין מתהפכים בלילות בשל פסקי דין (חשין) או מודים ב'אפקט שיש לפסק דין שנכתב על שלוות הנפש שלך' (ברק). גם בתחום אורכם של פסקי הדין (נושא שעליו נשאלו כל השופטים) מבחין אלבשן בין השופטים של פעם, אשר כתבו בתמצות, לבין 'השופטים של היום' אשר כותבים באריכות ומסבירים כל קושייה משפטית מראשית בריאתה ועד היום. ההבדל הזה, מבאר אלבשן, נובע מתפיסת השופט הישן את עצמו כחלק ממערכת שלמה, ואת השופט החדש את עצמו כאינדיבידואל אשר עליו לבאר את הליך החשיבה המשפטית מראשיתו. ביטוי מובהק, לשיטת אלבשן, לדה-ממלכתיות של שופטים בעידן זה ולפרסונליזציה שלהם, ניתן למצוא בדברי השופט (בדימ.) חשין ולפיהם "בית המשפט העליון יקר לי מאד. יש לי חלק בו. לאבא שלי היה חלק בו ולא אתן לאישו לפגוע בו". אם נדמה לרגע שבשל הבוטות של אמרות-הכנף של חשין תפיסה זו מאפיינת אך ורק אותו, מצטט אלבשן את דורנר אשר רואה בבית המשפט העליון "תזמורת של סוליסטיים". אלבשן מסכם את ניתוחו: " בעוד שהשופטים העליונים בעידן מדינת הרווחה פעלו בתוך תפיסת עולם ממלכתית שנתנה משקל עצום למערכת ציבורית והוא שהאדיר את כוחם כמי שעומדים בראש הראשות הממלכתית, הרי שבעידן ההפרטה כוח זה מופקע מהם והם נאלצים להיבנות מיוקרתם האישית ולטובת זאת לטפח את זו האחרונה". אך "לא ניתן לכסות על אובדן האשראי רק באמצעות אבק כוכבים" מציין אלבשן, ובכך מבאר את ירידת האמון הדרסטית במערכת בתי המשפט.