בית המשפט העליון עשוי לשנות פסק דין קודם שלו ולקבוע, כי עמדתו של מאסדר המוצגת בפני בית המשפט לא תהיה ברירת המחדל לפרשנות מעשיו, אלא שההכרעה תהיה בידי בית המשפט. כך מסתמן (יום א', 26.7.20) מדבריהם של כמה מן השופטים בדיון שנערך בנושא בהרכב מורחב.
בית המשפט קיים דיון נוסף בפסק דין של השופטת יעל וילנר משנת 2018, בהסכמת השופטים אורי שהם (שכבר פרש) ודוד מינץ. וילנר קיבלה את ערעורן של חמש חברות ביטוח על אישורה של תביעה ייצוגית נגדן, שהוגשה בטענה לגביית יתר של כספים בתשלומים חודשיים. בית המשפט המחוזי ביקש מהמפקח על הביטוח (כיום – ראש רשות שוק ההון) לפרש את כוונתו בחוזרים הרלוונטיים, והוא אמר שהחברות היו רשאיות לגבות כספים אלו.
בית המשפט המחוזי לא קיבל את פרשנות המפקח ואישר את התביעה כייצוגית. כאמור, וילנר קיבלה את הערעור וקבעה, כי ברירת המחדל בפרשנות הוראות של מאסדר תהיה פרשנותו-שלו, כל עוד היא במתחם הסבירות. כלומר: בית המשפט יעדיף את פרשנות השופט רק במקרים נדירים. עד אותו פסק דין נקבע, כי לעמדת המאסדר יש משקל – אך היא איננה מחייבת למעשה את בית המשפט. הדיון הנוסף התקיים בעיקר בשאלה זו.
השופט עוזי פוגלמן הזכיר, כי הפסיקה עד כה הייתה שבמקרה בו שתי הפרשנויות שוות במשקלן – תינתן עדיפות לפרשנות המאסדר. "ברור לכולם שהמילה האחרונה בפרשנות היא של בית המשפט. השאלה היא למה לשנות קונספט. אנחנו מנסים להיות עקביים ולסטות מפסיקה רק אם אין ברירה. עד היום זה עבד לא רע. זו הבעיה: כל המשקל עובר מבית המשפט לרשות המבצעת. השאלה היא האם צריך ללכת על זה; שאלה גדולה". המשנה לנשיאה חנן מלצר הוסיף: "יש כלל, שאם משהו עובד לא רע – לא צריך לתקן אותו". לדבריו, "צריך לקבוע כאן איזשהו כלל – האם להביא בחשבון את פרשנות המאסדר או לתת לה עדיפות".
השופט נעם סולברג הציג את הסוגיה מן הכיוון השני: "איזה משקל צריך להינתן לעמדת המאסדר שזו מומחיותו ועבודתו היום-יומית? האם המשקל צריך להיות כמו לכל דעה שתבוא בפני בית המשפט? מדוע שזה לא יהיה שונה מכל חוזה שהצדדים יכולים לפרש?". ואילו וילנר אמרה: "האם צריכה להיות אבחנה אם הרגולטור מפרש את עצמו לבין מצב בו הוא מפרש חקיקת משנה? האם צריך לתת משקל יותר כאשר מדובר בהוראות מקצועיות שלו-עצמו?".
נציגת היועץ המשפטי, לימור פלד, אמרה כי היועץ יכריע בין עמדות מאסדרים שונים, ככל שיהיה צורך להגיש עמדה אחידה לבית המשפט. על כך הגיב השופט ניל הנדל: "אתם לוקחים לעצמכם יותר סמכויות מכפי שיש לבית המשפט. כאשר אנחנו מקבלים את עמדת היועץ או הכנסת, אנחנו לא עוסקים בשאלת המשקל שיש לתת לה, אלא מקבלים אותה או דוחים אותה. כאן אנחנו עוסקים בכל מיני כללי דרך, שאני לא מבין בשביל מה הם טובים".
פלד תמכה בפסיקתה של וילנר ואף אמרה שהיועץ יקבל על עצמו את אותו כלל בדבר עדיפות חוות דעתו של המאסדר. פוגלמן הגיב: "זה קצת מדאיג מבחינת מעמד היועץ. האם הוא יגיד: יש להם פרשנות אחרת, היא לא מופרכת ולכן אני מאמץ אותה? זה מנוגד לדנ"א של מוסד היועץ".
נציג חברות הביטוח, ברק טל, הציע לתת עדיפות למאסדר בנושאים מקצועיים ולא בנושאים ערכיים המסורים לבית המשפט. הוא גם הציע לקבוע נוהל השאלה על מי מוטל הנטל לסתור את עמדת המאסדר. הנדל דחה עמדה זו: "חברות הביטוח לא רוצות לתת לבית המשפט את היכולת להחליט. בית המשפט מתערב לעיתים קרובות בנושאים רפואיים ועסקיים; זו העבודה שלו. אני לא מבין למה חברות הביטוח רוצות שבתחום הזה בית המשפט לא יחליט. המשקל של עמדת הרגולטור לא צריך להיות אפס, יש לו משקל מכובד, אבל בית המשפט צריך להכריע. ברור שבית המשפט צריך לשמוע את עמדת הרגולטור ואז להחליט. מדוע להגביל את שיקול הדעת של בית המשפט?".
