ההסדר הפוטר את המדינה מאחריות נזיקית כלפי תושבי רצועת עזה הוא חוקתי - קובע (יום ג', 5.7.22) שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג. זאת, מאחר שמדובר בנזקי מלחמה ובחקיקה ראשית של הכנסת. בית המשפט העליון דחה ערעור של תושב עזה על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע, לפיה תביעתו נגד המדינה - בטענה שנפגע בצווארו מאש חיילי צה"ל בשנת 2014 - תידחה על הסף בשל הפטור המוקנה לה. במוקד הדיון עמד תיקון לחוק משנת 2012, המעניק פטור למדינה מתביעות בגין נזקי מלחמה שמגיש "נתין של מדינה שהיא אויב או מי שאינו אזרח ישראלי, שהוא תושב שטח מחוץ לישראל שהממשלה הכריזה עליו, בצו, כשטח אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל". תיקון זה נועד במפורש לרצועת עזה, לאחר ההינתקות והשתלטות חמאס עליה. סולברג אומר כי למרות הנטייה לצמצם ביקורת חוקתית עקיפה על חוק ראשי, כאשר זו נעשית במסגרת תביעה אזרחית, הרי שבמקרה הנדון הדבר אפשרי - ולכן יש לבחון כמקובל האם מדובר בפגיעה חוקתית. הוא קובע, כי החוק אינו סותר את הדין הבינלאומי, ואף עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה המקובלת בשיטות משפט מקבילות. אפילו אם הייתה נמצאת סתירה שכזו, מוסיף סולברג, אין בכך כדי לבטל את החוק, שכן חקיקה ראשית של הכנסת יכולה לגבור על כללי המשפט הבינלאומי. לכן, הדיון ממוקד בזכויות הנטענות של תושבי הרצועה לפי חוקי היסוד הישראלים ולא לפי החוק הבינלאומי. החוק המדובר, המונע מתושבי עזה להגיש תביעות נזיקיות נגד מדינת ישראל, אכן פוגע בזכויות יסוד: הזכות לחיים, לשלמות הגוף, לכבוד, לחרות, לקניין ולזכות הגישה לערכאות. בהקשר זה נדרש סולברג לשאלה עקרונית ומקדמית, האם לחוקי היסוד יש תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לגבי מקום שהוכרז כשטח אויב. לאחר דיון נרחב ומבלי לקבוע מסמרות קובע סולברג, כי היקף ההגנה במקרה כזה הוא מצומצם בהיקפו. לדבריו, כל חוק חייב לעמוד במגבלות חוקי היסוד, גם אם הוא חל מחוץ לשטחי מדינת ישראל (איו"ש, עזה, שטחים כבושים) - אך היקף ההגנה בתוך המדינה ומחוצה לה הוא שונה ונגזר מן הנסיבות.

לא סביר שהמדינה תפצה תושבי עזה

סולברג עובר לשלב השני של הבחינה החוקתית - מבחני החוקתיות שבפסקת ההגבלה. הוא קובע, כי החוק עומד במבחנים הללו, שכן בבסיסו עומדות תכליות ראויות, רמות ונכבדות: מניעת סיוע כלכלי או מוראלי לאויב והתאמת דיני הנזיקין למצבי מלחמה. במקביל, קיימות תביעות נזיקיות נגד המדינה שמטרתן אינה לקבל פיצוי אלא לגרום לה נזק תדמיתי ולהמשיך את המלחמה נגדה - כמו גם להרתיע חיילים ממילוי תפקידם, מוסיף סולברג. דיני הנזיקין גם אינם מתאימים לשדה הקרב, בשל הקושי הברור לאסוף ולנתח את הראיות הנחוצות לשני הצדדים. ועוד: אין זה מתקבל על הדעת שהמדינה תשא בנזקיהם של המתגוררים ברצועה בה שולט חמאס, שהוא הצד התוקפן. החוק עומד גם במבחני המידתיות. הוא מקיים את מבחן "הקשר הרציונלי" בין הוראותיו לבין תכליתו; וגם מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה" מתקיים, שכן בדיקה פרטנית של כל תביעה אינה מעניקה למדינה את הפטור הגורף שביקש המחוקק להעניק לה מתביעות נזיקין בשל פעולותיה בעזה, משום שהדבר שוב יציב את המדינה בנחיתות ראייתית בלתי אפשרית. בחוק גם ישנם כמה חריגים, הממתנים את הפגיעה בזכויות, תועלתו עולה על נזקו, ולפיכך הוא צולח גם את מבחן "המידתיות במובן הצר". סולברג מדגיש, כי המקרה הנדון שונה מפסק הדין בו קבע בג"ץ בשעתו, כי מניעה גורפת של הגשת תביעות בכל "אזור עימות" אינה חוקתית של היותה רחבה מדי - שכן כאן מדובר בשטח אויב מובהק. לעומת זאת, יש להביא בחשבון את הכלל שנפסק בעניינו של איש חיזבאללה, מוצטפא דיראני, לפיה אין מבררים את תביעתו של אויב. השופט עופר גרוסקופף אומר כי ההצדקה לחוק זה מצויה בשילוב שבין שתי תכליות: התאמת דיני הנזיקין למצב מלחמתי ומניעת סיוע כלכלי ומוראלי מהאויב. כאשר שתי התכליות הללו מתקיימות, ניתן להצדיק את ההסדר במבחני המידתיות שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כאשר מדובר במקרה הקשור בקשר הדוק למצב העימות עם רצועת עזה, מתקיימות שתי התכליות וניתן להצדיק את הרחבת הפטור של המדינה מאחריות כלפי תושבי עזה. לעומת זאת, סבור גרוסקופף, קיים קושי משמעותי בחסימת האפשרות של תושב הרצועה להגיש תביעה נזיקית נגד המדינה, כאשר לעוולה זו אין קשר הדוק למצב העימות, שכן במקרה זה לא מתקיימת התכלית של התאמת דיני הנזיקין למצב המלחמתי. המשנה לנשיאה בדימוס, ניל הנדל, אומר כי מדובר בתקיפה עקיפה של חוקתיות החוק, ודי בבחינת נסיבות המקרה דנן ועמדות הצדדים כדי לדחות את התביעה, שכן החוק צולח את המשוכה החוקתית במקרה זה. את התובע ייצג עו"ד סאוסן זהר, את המדינה ייצגה עו"ד מלי אומיד-ברגר, ואת הכנסת - עו"ד אביטל סומפולינסקי.