|
תקציבן של רשויות מותווה הן מכוח חוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985 אשר מתווה דרכים להקצאת כספי ציבור, והן מכוח הנחיות מנהליות פרטניות, אשר קובעות – לעניין תקציבים המחולקים בידי רשויות מקומיות – כי התבחינים לחלוקתם יהיו ענייניים, שוויוניים, ויתחשבו בצרכי האוכלוסיה ברשות המקומית ובצורך במתן שירותים לכל חלקי האוכלוסיה.
או במילותיו של השופט עמית:
- "...סיכומו של דבר, שחלוקת כספי תמיכות למוסדות ציבור על-ידי עיריית ירושלים צריכה להיעשות באופן ההולם את היות העירייה נאמן הציבור על-פי נוהל התמיכות ברשויות המקומיות ומכוח עיקרון השוויון הכללי, לפי תבחינים ברורים, גלויים, שוויוניים, וענייניים, תוך התחשבות בצרכי כלל האוכלוסיה בעיר..
חלוקת התמיכות צריכה להיעשות – לשיטתו – על-פי כללי המשפט המנהלי:
- "...ככל שהחלטות העירייה מבוססות על זהות הארגון מבקש התמיכה ולא על הפעילות בעבורה מתבקשת התמיכה, הרי שמדובר בשיקול פסול, באשר המבחן הוא מהות הפעילות ולא מיהות המבקש, לפי משקל העניין ולא לפי משקל המעוניין ..
.
עם זאת – חרף החובה המוטלת על הרשות להימנע מ שיקולים זרים ולפעול בלא משוא פנים, יש קושי לאתר קיומם של שיקולים זרים אלו:
- "קושי עיקרי נוגע להוכחת השיקולים הזרים או הפסולים. בדרך כלל רשויות מנהליות השוקלות שיקולים זרים או פסולים, מנסות להסוות ולטשטש את הטעמים האמיתיים שהיו ביסוד החלטותיהן. ההפליה אינה מוכרזת בראש חוצות ואינה ניצבת בראש המגדל, אלא מוכנסת למרתף בעוד התבחינים הגלויים אינם "דוברים אמת אלינו, אחד בפה ואחד בלב ידברו. אין הם קריטריונים אלא מן-השפה-ולחוץ ואין תוכם כברם"
גם השיקול התקציבי אינו חזות הכל ו"לעתים אפשר שתוטל על רשות מנהלית חובה לנקוט צעדים מיוחדים, אף אם הם כרוכים במאמץ נוסף ובמשאבים נוספים, כדי להנהיג שוויון... וכבר נאמר בהקשר זה כי "עיקרון השוויון שווה, מבחינה חברתית, לא פחות מפינוי אשפה".
השופט עמית מסכם דבריו במשל:
- "...כספי תמיכות ושאר הקצאות משאבים משולים למגרש משחקים שהקימה הרשות אף שלא הייתה מחויבת לכך מלכתחילה. הרשות המנהלית מציבה בפתח המגרש שערים בדמות תבחינים, שרק מי שמצליח לעבור דרכם יעלה ויבוא למגרש. יש וקבוצה אחת בלבד עולה למגרש ויש שעולות מספר קבוצות, ובנקודה זו בית המשפט בוחן את "קבוצות השוויון" שעלה בידן להיכנס למגרש. יש ובית המשפט מוצא כי השערים בפתח המגרש צרים יתר על המידה – אם במכוון ואם לא במכוון – ומורה על הרחבת השערים כך שגם קבוצות אחרות תוכלנה להיכנס למגרש. הרחבת השערים נעשית מתוך גישה של שוויון מהותי באספקלריה חוקתית, לעיתים אף תוך שימוש ב"נשק כבד" בדמות תיקון אקטיבי, העדפה מתקנת וצדק חלוקתי. יש ובית המשפט מוצא כי שערי הכניסה למגרש טובים וראויים, אך הקבוצות שנכנסו למגרש וכבר עלו לכר הדשא, אינן נהנות מיחס שווה בינן לבין עצמן ויש מקום להתערבות, וזו נעשית באספקלריה של המשפט המנהלי."
|
|
הקבוצה ההומולסבית כקבוצה חשודה'
|
|
|
השיח המשפטי בתחום השוויון במשפט – מבחין בין "שוויון חוקתי" לבין "שוויון מנהלי" – בעוד ששויון מנהלי הינו – במידה מסוימת – שוויון טכני בעיקרו אשר אינו נוגע בגרעין הקשה של האפליה (הוא מחייב, לדוגמא, את המציע במכרז, לנהוג על-פי אמות מידה שוויוניות בין המתמודדים השונים במכרז) – ואילו שוויון חוקתי נוגע בגרעין הקשה של אפליה – אפליה כלפי קבוצות מופלות באופן היסטורי כגון נשים, שחורים, יהודים, ערבים, הומוסקסואלים וכו.
בפסק דינו מסווג השופט יצחק עמית את האפליה כלפי הומוסקסואלים/לסביות/בי/טרנס – או בקיצור 'הקהילה הגאה כאפליה המצויה ב"גרעין הקשה" של איסורי ההפליה הקבועים בחקיקה. את האפליה הוא מסיק לא מן הכוונה להפלות – שכן – כדברי השופט חנן מלצר באותו פסק דין – אפליה לעולם מסווה את עצמה בשיקולים עניינים – אלא מן התוצאה ולפיה:
- "...העירייה דרשה מהמערערת לעמוד בהנחיות החשכ"ל אך לא עשתה כן לגבי גופים אחרים כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא; התנהלות העירייה מול המערערת לאורך השנים כפי שבאה לידי ביטוי בהליכים המשפטיים הרבים שנאלצה המערערת לנהל; התבטאויות פומביות של ראש העיר הקודם נגד פעילות המערערת; והעובדה שפעילות המערערת לאורך השנים לא נתמכת כלל על-ידי העירייה במישרין או בעקיפין..."
ממש כמו מבחני הפסיכומטרי למיניהם – אשר הוכח שהם מוטים תרבותית ובלתי-צליחים כלפי יוצאי עדות המזרח בישראל או כלפי שחורים בארצות הברית – כך שהקריטריון ה"שוויוני" ה"ניטרלי" אינו אדיש כלל לצבע עור או למוצא אתני – כך גם התבחינים שיצרה עירית ירושלים בכדי להעניק תמיכה ל"פעילות קהילתית" הינם תבחינים אשר שמים מקל בגלגלי סיכויי הקהילה לצלוח את המבחנים – ברגע שהקהילה מממנת קהילות על-פי סיווג שכונתי בירושלים – וכאשר הקהילה ההומולסבית אינה מרוכזת בשכונה אחת אלא מפוזרת על פני כל העיר – אין לה כל סיכוי לצלוח את התבחינים התקציביים או לקבל תקציבים:
- "...הנה כי כן, המערערת מפעילה מרכז קהילתי הפועל לרווחת קהילה "מפוזרת" ששיעורה באוכלוסיה הוא בלתי מבוטל, הנותן מענה לצרכים ייחודיים של אותה קהילה, צרכים שאינם זוכים בדרך אחרת למענה על-ידי העירייה ואף לא על-ידי גופים אחרים. האמצעי שננקט על-ידי העירייה לא מקיים את עיקרון השוויון המהותי באשר ניתן בו משקל בלעדי לריכוז הגיאוגרפי-אזורי, תוך התעלמות מהצרכים הייחודיים של חברי הקהילה הגאה. ....במבחן התוצאה, התבחין האזורי-גיאוגרפי, מדיר את המערערת המפעילה מרכז קהילתי הנותן מענה ייחודי לקהילה "מפוזרת" בעלת צרכים ייחודיים ששיעורה באוכלוסיה הוא בלתי מבוטל, כדוגמת המערערת. יש לתבחינים אלו אפקט מפלה במציאות החברתית. "
|
|
כמו ההגדרה של עירית ירושלים ל'מי ראוי לתמיכה על בסיס פעילות קהילתית' – אשר נתפרה במיוחד למימדיה של החברה ההטרוסקסואלית אך לא למימדיה של החברה ההומוסקסואלית – כך גם ההגדרה "נוער בסיכון" – עוד קריטריון לתמיכה תקציבית של עירית ירושלים בארגונים (ארגון שמטפל ב'נוער בסיכון' יקבל תמיכה) נתפרה למידותיהם של בני הנוער ההטרוסקסואלים ולא ההומוסקסואלים – כך לדוגמה – הגם שנוער הומוסקסואלי מצוי בסיכון מעצם עוינות החברה ההטרוסקסואלית כלפיו (בני נוער הומוסקסואלים ולסביות נוטים להתאבדות פי 3 – 7 מאשר בני נוער 'הטרוסקסואלים') – ההגדרה של נוער בסיכון – אליבא דעירית ירושלים – נתפרה למידותיהם של בני נוער 'רגילים' תוך התעלמות מהקשיים אשר עומדים בפני בני נוער הומוסקסואלים – שגם אם אינם צרכני סמים או 'מנותקים' (קרי אינם מצויים במסגרות של עבודה או לימודים) – חווים קשיים אשר הם אינהרנטים לעצם היותך הומוסקסואל בחברה סטרייטית, נטע זר בזהותך המינית ו/או המגדרית. השופט עמית מאמץ את עמדת הקהילה ולפיה מוסדותיה הרגילים של עירית ירושלים לא יועילו:
- "..בני נוער המשתייכים לקהילה הגאה או בני נוער שיש להם לבטים וחששות ביחס לזהותם המינית, חוששים מאוד להיחשף בפני גופים מוסדיים כדוגמת העירייה. בשל חשש זה, הם לא ייפנו לעירייה, ובפועל יוותרו ללא מענה לצרכיהם הייחודיים...על-רקע עקרונות אלה, מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא לפיה אוכלוסיית הנוער המנותק ואוכלוסיית הנוער המשתייך לקהילה הגאה, נמנות על אותה קבוצת שוויון. כיוון שתכלית פעילות החטיבה היא תמיכה באוכלוסיות נוער המצויות בסיכון, אין להפלות בין אוכלוסיות אלו. הימנעות העירייה ממתן תמיכה לאוכלוסיית הנוער המשתייך לקהילה הגאה מצביעה על הפליה כלפי אוכלוסיה זו, למצער הפליה בתוצאה".
|
|
עיקרון השוויון נדרש ל'התפתחות משפטית אבולוציונית' – לאחר שהפעלתו AS IS כשלה, וזאת משום שהגופים הנדרשים להפעיל את 'עיקרון השוויון' מצאו דרכים עקלקלות להימנע מהפעלתו – לדוגמה על-ידי יצירת פרמטרים "אובייקטיבים" אשר מסכלים את סיכוייה של הקבוצה המופלית לעבור בהם (אפליה עקיפה) או על-ידי הסוואת האפליה בדרכים שונות ומשונות.
פסק דין זה – כמו פסקי דין שקדמו לו ושדנו בזכות לשוויון – נאלץ לגבור על משוכת ה'נחזות הניטרלית' – לחשף ולהציף מעל פני השטח את האפליה הסמויה – וזאת – בכדי לעקרה מן השורש.
|
|
