האם הארכת מעצר בנסיבות חריגות, בעבירות ביטחוניות, בלא נוכחות החשוד, היא צעד חוקי ולגיטימי במסגרת המאבק לשמירה על בטחון המדינה, או שמא מדובר בהליך פסול מכל וכל, שאין לו מקום, בשום מקרה ובשום נסיבות, בשיטת המשפט הישראלית? במאמר זה נדון בשאלה זו, וזאת על-רקע חוק שאושר בכנסת בימים אלה, הקובע נסיבות חריגות ביותר, שבהתקיימן יהיה ניתן להאריך מעצר גם בלא נוכחות החשוד. למעשה, כבר בשנת 2006 חוקקה הכנסת חוק שקבע סדרי דין מיוחדים בעבירות ביטחון, ואחד מסעיפיו עיגן כבר אז אפשרות להאריך מעצר שלא בנוכחות החשוד, בנסיבות מסוימות.
המדובר בחוק סדר הדין הפלילי עצור החשוד בעבירת ביטחוןהוראת שעה (תשס"ו - 2006) (להלן: החוק המקורי) אלא שהסעיף המאפשר זאת בוטל על-ידי בית המשפט העליון בתחילת שנת 2010, תוך שנקבע כי ההסדר שנקבע בחוק הוא הסדר לא מידתי - ועל כן הסדר שאינו חוקתי.פסק הדין, שהינו אחד מפסקי הדין הנדירים שבהם ביטל בית המשפט העליון הסדר שעוגן בחוק, בגין היותו בלתי חוקתי, הוא פסק הדין שניתן בבש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל) טרם פורסם), בהרכב של תשעה שופטים בראשות הנשיאה ביניש ) (להלן: פסק הדין).
גורמי הביטחון ומשרד המשפטים למדו בקפידה את פסק הדין, והחליטו להציע לכנסת לחוקק מחדש הסדר שכזה - אולם זאת באופן מידתי יותר, וברוח הקביעות שנקבעו בפסק הדין על-ידי בית המשפט העליון. לאחר דיונים ארוכים ומקיפים נחקק בימים אלה הסדר חלופי בנושא זה, ובמאמר זה נציג את ההסדר החדש, ונביע דעתנו לגבי חיוניותו וחוקתיותו.
החוק שבו עוגן ההסדר החדש הוא חוק סדר הדין הפלילי) עצור החשוד בעבירות ביטחון (הוראת שעה) )תיקון מס' 2 (תשע"א - 2010) שאושר ביום 20.12.10 על-ידי הכנסת (להלן: החוק החדש) חוק זה יעמוד בתוקפו משך שנתיים. כידוע, מדינת ישראל נתונה בשנים האחרונות במאבק ביטחוני קשה נגד ארגוני הטרור, שהסלים מאוד מאז שנת 2000 מועד שבו פרצה "האינתיפאדה השנייה".
הסלמה נוספת אירעה עת השתלט חמאס על רצועת עזה. גורמי הביטחון, ובראשם שירות הביטחון הכללי, עושים כמיטב יכולתם לסכל פיגועי טרור קשים, ובמסגרת זו נעצרים ונחקרים עצורים ביטחוניים רבים. ככלל, עצורים אלה הם חלק מתוך מערך שיטתי ומאורגן, הפועל, על-פי משנתו האידיאולוגית, לקידום ולביצוע פיגועי טרור, תוך שהוא נתמך לעיתים על-ידי מדינות אויב. כיוון שהנחקרים מונעים ממניעים אידיאולוגיים, ובמקרים רבים הם גם מתודרכים היטב לקראת אפשרות מעצרם, וכיוון שלרוב הם נמנעים עקב כך מלשתף פעולה עם חוקריהם, מדובר בחקירות קשות ומסובכות.
חלקן של חקירות אלה חייבות להתבצע בדחיפות רבה, שכן הן מיועדות לסכל פיגועים עתידיים, ולא רק לפענח פיגועים שבוצעו. נוכח מאפיינים ייחודיים אלה, נדרש לעיתים כי החקירות ינוהלו ברצף ובלא הפרעה, שכן רק בדרך זו יהיה ניתן להגיע לסיכול הפיגועים מבעוד מועד.
במקרים אלה קיים חשש כי כל הפסקה של החקירה עלולה לגרום לפגיעה של ממש בחקירה, ולעיתים אף לסכלה - דבר העלול לסכן חיי אדם. לפיכך, גופי החקירה עושים כל מאמץ שלא לקטוע את רצף החקירה, למעט כאשר אין מנוס מכך כגון לצורכי אכילה, שינה, בדיקות רפואיות וכיו"ב - זכויות בסיסיות שהעצור זכאי לקבלן בכל מצב. הפסקת חקירה לצורך הבאת עצור לדיון בהארכת מעצרו, לעיון חוזר בנוגע למעצרו, או לערר על הארכת מעצרו, קוטעת אף היא את רצף החקירה.
עם זאת, ככלל, אין מכך מנוס, שכן ברי כי נוכחות אדם בעת דיון בעניינו לפני בית המשפט היא זכות חשובה ביותר בשיטת המשפט בישראל, ודאי כאשר מדובר בנוכחות בדיון העוסק בשאלת מעצרו של אותו אדם. אלא שעולה השאלה, האם לעולם חובה לקטוע את החקירה לצורך כך, או שמא, בנסיבות מיוחדות, ניתן לקיים דיון בנושא המעצר גם בלא נוכחות העצור עצמו - אלא בנוכחות סנגורו בלבד, וזאת במקרים חריגים, למשל כאשר חיי אדם עומדים על כף המאזניים?.
כאמור, בחוק המקורי קבעה הכנסת הסדר שאיפשר במקרים חריגים קיום דיוני מעצר גם בלא נוכחות העצור. סעיפים 5) 1 (- 5) 2 לחוק המקורי קבעו כי אם ציווה בית המשפט, בנוכחות עצור בעבירת ביטחון, על מעצרו לתקופה הקצרה מ-20 ימים, רשאי בית המשפט, שלא בנוכחות העצור, להאריך את מעצרו לתקופה שלא תעלה על יתרת התקופה שנותרה עד תום 20 ימים ממועד הדיון שהתקיים בנוכחותו, אם הוגשה לו בקשה לכך באישור קצין משטרה מוסמך או ראש מחלקת חקירות בשב"כ, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי "הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם". עוד נקבע כי בית המשפט רשאי להורות גם על קיום דיון בבקשה לעיון חוזר או בערר שלא בנוכחות העצור, אם שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה לפגוע "פגיעה ממשית בחקירה".
סעיף 6 לחוק קבע כי דיון שלא בנוכחות עצור יתקיים בנוכחות סנגורו של העצור, ואם אינו מיוצג, ימנה לו השופט סנגור. הסדר זה הותקף במסגרת ערר שהוגש על מעצר שהוארך שלא בנוכחות חשוד, וכאמור, בית המשפט העליון קיבל את הערר והורה על בטלות סעיף 5 את פסק הדין כתב המשנה לנשיאה, השופט ריבלין, והצטרפו אליו כל שאר השופטים, למעט השופטת נאור. גם השופטת נאור קבעה כי הסעיף אינו חוקתי, אך היא חלקה על מספר היבטים של פסק דין הרוב, וכן חלקה על תוצאת פסק הדין.
בפסק הדין המרכזי פירט המשנה לנשיאה את האינטרסים הלגיטימיים שעמדו ביסוד החקיקה, ואף קבע כי "ניכר בהצעת החוק ובחוק כי העושים במלאכה ביקשו לקבוע איזון בין המטרות הללו לבין זכויות החשודים. "השופט ריבלין קבע כי החוק נחקק לתכלית ראויה, שכן הוא נועד לאפשר קיום חקירה מהירה, רצופה ויעילה, שנועדה, כמטרה מרכזית, לחשוף התארגנויות טרור ולסכל פיגועים עתידיים.
עם זאת קבע השופט ריבלין כי ההסדר שנקבע פוגע באופן בלתי מידתי בזכות החוקי תית להליך הוגן, אשר הינה תנאי הכרחי להגנה על החירות. לדבריו, זכותו של חשוד להיות נוכח בהליכים המנוהלים בעניינו, ובמיוחד בהליכי המעצר, הינה "מרכיב גרעיני של הזכות להליך הוגן", ולכן היא זכות חוקתית מוגנת.
בית המשפט לא שוכנע כי פגיעתו של ההסדר האמור בזכויות החשוד הינה הפחותה ביותר האפשרית בנסיבות העניין, ואף לא שוכנע כי מתקיים בסעיף זה איזון ראוי בין הפגיעה בזכות להליך הוגן - במובן של נוכחות העצור בדיוני המעצר - לבין השגת מטרות החקירה, ועל כן ביטל את ההסדר. במיוחד הדגיש בית המשפט את הפגיעה הקשה הנגרמת לעצור כתוצאה מהשילוב האפשרי שבין מניעת מפגש של העצור עם עורך דינו (שעליה ניתן להורות מכוח סעיף 35 לחוק המעצרים) לבין מניעת הגעתו לדיון בעניין מעצרו.
כתימוכין נוספים לעמדתו מציין השופט ריבלין את העובדה כי נעשה שימוש מועט יחסית בהוראת סעיף 5 לחוק במהלך שנות קיומו. לדעתו, נדירוּת הצורך להיזקק לאמצעי זה מחזקת את הקושי החוקתי הנובע מקיומה של הוראת חוק זו.
גם השופטת נאור הצטרפה למסקנה כי סעיף 5 אינו חוקתי. עם זאת היא קובעת כי ניתן לכאורה לתקן את החוק כך שיהיה חוקתי. תחילה מתייחסת השופטת נאור למבחן המהותי שנקבע בחוק, ומציינת כי מקובל עליה שניתן למנוע הגעת חשוד לדיון במעצרו כאשר שוכנע בית המשפט כי הפסקת החקירה" עלולה למנוע סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם", אם יצטרפו לכך מגבלות נוספות. אולם, מוסיפה היא, בלתי מידתי הוא למנוע מאדם להגיע לדיון במעצרו, אם הדבר עלול - "אך ורק" - לסכל עבירת ביטחון) העילה שנכללה בסעיף 5 (1) (המקורי(או "לפגוע פגיעה ממשית בחקירה") העילה שנכללה בסעיף 5 (2) (המקורי).
בנוסף קובעת השופטת כי כדי שההסדר יהיה חוקתי חייבים להוסיף לעילה המהותית מבחן הסתברותי של "קרבה לוודאות", וכן חייבים לצמצם את משך המעצר שבית משפט יכול להורות עליו - בדיון שבו לא נכח העצור. מעבר לכך, במישור התוצאתי, השופטת נאור סברה כי על-אף שהסעיף אינו חוקתי, יש מקום להורות על ביטולו רק בתום תקופה של שישה חודשים, כדי לאפשר למחוקק לקבוע בתוך תקופה זו הסדר אחר שיהא חוקתי. בעניין זה נותרה השופטת נאור במיעוט.
גם השופט רובינשטיין הדגיש בפסק דינו כי "אילו נוסח סעיף (5) 1 באופן שיצמצם תחולתו אך לסיכול של מניעת פגיעה קרובה לודאי בחיי אדם במועד קרוב או סמוך, מה שקרוי "פצצה מתקתקת", יתכן מאד שיכול היה לעמוד במבחן החוקתי.... עם זאת הוסיף כי "גם אם מהלך כזה אפשרי, מסופקני אם במישור המעשי תהא בכך תועלת רבה, אלא במקרים נדירים, והשאלה היא אם לשמם כדאית חקיקה כזאת.
עמדה דומה הביעה הנשיאה ביניש. גם השופט גרוניס קבע: "איני רואה מניעה עקרונית שהמחוקק יאמץ הסדר שונה בכל הנוגע למניעת נוכחות של חשוד בהליכי מעצר", וציין כי מידתיותו של ההסדר החדש יכולה לבוא לידי ביטוי, למשל, על-ידי קיצור משך תקופת המעצר שעליה יורה השופט בהיעדר העצור, לצד הגבלה משמעותית של העילות שבגינן ניתן למנוע נוכחות של חשוד בהליכי המעצר.
לעומת זאת, השופטת פרוקצ'יה מחווה דעתה כי בשום מקרה אין מקום לאפשר הארכת מעצר שלא בנוכחות העצור. שאר השופטים)לוי, ארבל וג'ובראן) לא התייחסו ישירות לשאלה אם ניתן לחוקק הסדר מידתי יותר מההסדר שנפסל. מפאת קוצר היריעה, לא נוכל במסגרת זו לנתח את פסק הדין החשוב והמעניין, ולדון בשאלות רבות המתעוררות בעקבות קריאתו.
נבקש להעיר בכל זאת מספר הערות. ראשית, הדגשנו לעיל כי דעות השופטים נחלקו בשאלה אם ניתן לחוקק הסדר מידתי יותר מההסדר שנפסל. להערות אלה, שהיו לכאורה כולן בבחינת "אוביטר דיקטום" גרידא, יש חשיבות רבה, שכן כפי שכבר תואר, הכנסת החליטה ללכת בדרך שעליה הצביעו חלק מהשופטים שפסלו את החוק הקודם, וחוקקה הסדר שהינו ללא ספק מידתי יותר מזה שנפסל. על פרטי ההסדר החדש נפרט בהמשך.
בתמצית ניתן לומר כי הכנסת הכניסה אלמנטים שונים שציינו השופטים נאור, רובינשטיין וגרוניס, להסדר החדש שנחקק - היינו היא החמירה את העילה, הוסיפה לה את מבחן ה"קרבה לוודאות", הגבילה משמעותית את פרק הזמן שבו ניתן להאריך מעצר בלא נוכחות החשוד בדיון, ואף הוסיפה מגבלות נוספות כפי שיפורט להלן. מכיוון שלהערכתי, במוקדם או במאוחר יותקף גם ההסדר החדש בערכאות, תוך העלאת הטענה כי גם הסדר זה אינו חוקתי, הרי שההערות שנכללו בחלק מעמדות השופטים, שהיו עת ניתנו - בבחינת אוביטר גרידא, עשויות להפוך בבוא העת לחלק מהותי מפסק הדין העתידי.
שנית, מעניין לציין שבית המשפט פסל את סעיף 5 כולו - על קרבו ועל כרעיו - ולא הבחין כלל בין הזכות להיות מיוצג בהליך הארכת המעצר, לבין הזכות להיות מיוצג בעיון חוזר ובערר. המחוקק סבר שיש הבחנה משמעותית בין ההליכים השונים, ולכן נקבעו מלכתחילה מבחנים שונים בחוק להתרת ניהול הליך בלי נוכחות העצור.
לצורך מניעת הבאת העצור לדיון בעיון חוזר ובערר נקבעו מבחנים מקילים יותר לעומת אלה שנקבעו לצורך מניעת הבאתו לדיון בהארכת מעצרו, שכן נקודת המוצא הייתה כי נוכחות העצור בהליך הארכת המעצר היא זכות מהותית יותר מהזכות להיות נוכח בהליכים ה"משניים" - עיון חוזר וערר. אולם בית המשפט פסל באופן גורף את כל ההסדרים כולם, מבלי שהתייחס כמעט בכלל להבחנה האמורה.
על-אף היעדר ההתייחסות בפסק הדין להבדל שבין ההליכים השונים, לא חזרה הכנסת על הבחנה זו, וקבעה בחוק החדש עילה אחידה למניעת הבאת העצור לדיוני המעצר השונים בעניינו, שתפורט להלן. שלישית, אחד הנימוקים שהביא השופט ריבלין לעמדתו שהובילה לפסילת החוק היה נעוץ בכך שבמשך כשלוש השנים וחצי שבהן היה סעיף 5 בתוקף, נעשה בו שימוש במספר מועט יחסית של מקרים. הנתונים מלמדים כי בתי המשפט קיימו בממוצע דיוני הארכות מעצר בלא נוכחות העצור רק בעניינם של כעשרה עצורים בלבד מדי שנה, מספר המהווה אחוז זעום מתוך כלל העצורים שנחקרו בעבירות אלה. בהתייחס לכך קבע השופט כי דווקא נדירות הצורך להיזקק לאמצעי זה מחזקת את הקושי החוקתי הנובע מקיום ההוראה בספר החוקים.
עם כל הכבוד, מדובר בטיעון מוקשה לטעמי. לכאורה, דווקא נדירות השימוש באמצעי החוקי האמור מובילה למסקנה כי האמצעי הבעייתי שעוגן בחוק יושם באופן מידתי וראוי, והופעל רק באותם מקרים חריגים שבהם היה צורך ממשי ביותר בכך. יתרה מזאת, המסר u1513 שמעביר נימוק כזה לרשות המבצעת הינו מסר בעייתי, שכן הוא עלול להוביל למסקנה כי כדי שאמצעי קשה, שנקבע בחוק, ייתפס כמידתי, יש לעשות בו שימוש רב יחסית. על כן נראה כי די בכל שאר הנימוקים שהובאו בפסק הדין לאישוש מסקנתו, והיה עדיף שלא להיזקק לנימוק בעייתי זה.
בעקבות פסק הדין, שבו נפסל כליל ההסדר החוקי האמור, סברו גורמי הביטחון כי נשלל כלי מרכזי שהינו חיוני לשמירה על בטחון המדינה, ולפיכך ביקשו ממשרד המשפטים לבחון את הסוגיה מחדש. כך נעשה, ולאחר דיונים ארוכים הוגשה לכנסת הצעת חוק שניסתה לאזן באופן מידתי הרבה יותר בין צורכי הביטחון לבין זכויות העצורים. הצעת חוק זו, בשינויים מסוימים, הפכה לחוק, והחוק החדש אימץ רעיונות שהעלו אחדים משופט בית המשפט העליון בפסק דינם, לחקיקת הסדר "מידתי יותר" - שיהפוך את ההסדר בתחום בעייתי זה ל"הסדר חוקתי" בהסדר החדש נקבע, בראש ובראשונה, כי בית משפט יהיה רשאי לקיים דיון שלא בנוכחות העצור, רק אם שוכנע כי אם תופסק החקירה לשם הבאת העצור לדיון - "קיימת אפשרות קרובה לוודאי לסיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם".
מבחן זה הוא מבחן מחמיר ביותר, המחמיר בוודאי הרבה יותר מהמבחנים שנקבעו בחוק הקודם. מבחן קשה זה נקבע כמבחן אחיד הן לגבי מניעת נוכחות עצור בהארכת מעצרו, והן לגבי מניעת נוכחות עצור בעיון חוזר ובערר על מעצרו. זאת בניגוד לחוק הקודם, שקבע עילות מקילות יותר למניעת נוכחות עצור בעיון חוזר ובערר. בנוסף לכך נקבעו בחוק תנאים ומגבלות נוספים, ברוח הדברים שכתבו השופטים נאור, גרוניס ורובינשטיין. ראשית, הסמכות להאריך מעצר שלא בנוכחות העצור נמסרה לבית המשפט העליון בלבד. שנית, בקשה לקיום דיון כאמור תוגש רק אם ניתן לה אישור היועץ המשפטי לממשלה.
שלישית, הארכת מעצר בדיון שלא בנוכחות העצור הוגבלה בזמן - לתקופות של עד 72 שעות בפעם אחת, ולא יותר מסך של 144 שעות )כלומר שישה ימים במצטבר), ובכל מקרה החוק אינו מתיר מצב שבו יחלפו 20 ימים ממועד הדיון הקודם שהתקיים בנוכחות העצור, מבלי שהעצור הובא בפני שופט. כל התנאים הללו - המצטברים לעילה המחמירה שנקבעה - נועדו להבטיח כי הגורמים הבכירים ביותר במערכת המשפט הם שיפקחו על הפעלת סמכות חריגה זו, ובנוסף, גם לגורמים בכירים אלה ניתנה סמכות מוגבלת מאוד לאשר הארכת מעצר בלא נוכחות העצור - הן מבחינת משך זמן המעצר שיאושר והן מבחינת העילה לקיום הדיון בלא נוכחות העצור.
לדעת משרד המשפטים והכנסת, הסדר חדש זה, על תנאיו המחמירים, הינו חוקתי, באזנו כראוי ברוח ההנחיות הכלולות בפסק הדין - בין צורכי הביטחון, שהוכרו על-די בית המשפט העליון כרלוונטיים גם בהקשר דנן, לבין חיוניות השמירה על זכויות העצורים. בוודאי שאין כאן "חוק עוקף בג"ץ" - שהרי המחוקק הלך עקב בצד אגודל לפי העקרונות והרעיונות שנכללו בפסק הדין. אכן, ניתן לדרוש אי פגיעה כלשהי בעיקרון החשוב של זכות העצור להיות נוכח בכל דיון ודיון הנוגע למעצרו. אולם נראה לנו כי כאשר על כף המאז ניים נמצא הצורך להגן על חיי אדם, אין מקום לילך בדרך זו, וראוי לאזן בצורה מידתית וסבירה בין שני הערכים החשובים הרלוונטיים לענייננו.
בטרם נסיים, נבקש להפנות שימת הלב לשני הס דרים מעניינים נוספים שנקבעו בחוק החדש. ראשית, נקבע כי דיון בבקשה לעיון חוזר יתקיים רק אם שוכנע בית המשפט, בדיון מקדמי, שאכן התקיימה עילה להגשת הבקשה, בהתאם לחוק. דיון מקדמי זה יתקיים ללא נוכחות החשוד, וזאת במטרה למנוע ניסיונות לשבש את החקירה על-ידי הגשת "בקשות סרק" לעיון חוזר, אשר אין כל עילה חוקית להגשתן. שנית נקבע כי ערר על החלטה בעניין מעצרו של חשוד בעבירת ביטחון יוגש בתוך 30 שעות ממועד מתן ההחלטה, ויידון תוך 24 שעות ממועד הגשתו.
הדבר נועד למנוע "פורום שופינג", ונועד בעיקר למנוע הפרעות בלתי נחוצות ברצף החקירה. לטעמנו, ייתכן כי יהיה מקום לשקול בעתיד ליישם הסדרים חדשניים אלה - בהתאמות הנדרשות לגבי דיוני מעצר בכל עבירה ועבירה, לאור הניסיון שיצטבר בנדון, שכן הפגיעה שיש עימם בזכויות החשוד היא נמוכה יחסית, ואילו התועלת הנובעת מהם לאינטרס הציבורי - הדורש קיום חקירות יעילות ובלתי מופרעות שלא לצורך - הוא רב.
