רקע
טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית לפני כ-13 שנה
1, החוק בו נעשה שימוש במקרה הטרדה או ניצול מיני במקומות עבודה היה החוק לשוויון הזדמנויות בעבודה. מטבע הדברים לא הייתה זו האכסניה הנאותה והמותאמת לטיפול במקרים של הטרדה מינית. החוק למניעת הטרדה מינית הרחיב את ההתייחסות לנושא ההטרדה המינית מעבר להיבט שוויון ההזדמנויות, גם להיבט הפגיעה בכבוד האדם ויצר מסגרת חוקית מותאמת לנושא זה.
החוק כשלעצמו מבורך במובנים רבים לרבות בעצם ההבנה כי הטרדה מינית היא סוגיה ייחודית הדורשת יצירת כלי חוקי מותאם לטיפול בה.
עם כניסתו של החוק לתוקף, הובע חשש כי בתי הדין לעבודה יוצפו בתביעות סרק כלפי המעסיקים, אך המציאות הייתה הפוכה בתכלית - מספר התביעות היה נמוך מאוד ועלה במעט בשנים האחרונות. מצב זה רחוק מאוד מלשקף היקפה של התופעה - והשאלה היא - מדוע?
המציאות בנושא ההטרדות המיניות, אותן סופגות בעיקר נשים, היא נרחבת, וקשה ובמיוחד כאשר מדובר בהטרדה מינית מצד בעל מרות.
מתפקידם של בתי הדין לעבודה למלא את הקשר שבין החוק ובין המציאות בסביבת העבודה בתוכן ובנורמות, כך שהחוק ימלא את ייעודו ומטרותיו.
משהתגלגלו לפתחו של בית הדין הארצי לעבודה מקרים אשר דרשו את פרשנותו של החוק ומילויו תוכן, נמצא שהחוק מציב בפני נפגעי (ועל-פי רוב - נפגעות) הטרדות מיניות קשיים לכאוריים לא מבוטלים, באופן שהיה בו אולי להסביר את המיעוט היחסי של השימוש שנעשה בו.
בהקשר זה אבקש להתייחס לשתי סוגיות מרכזיות שדרשו את הכרעתנו: הגדרת ההטרדה המינית - וכנגזרת - היקפו של החוק, וסוגיות נטל ההוכחה.
סוגיה נוספת שלטעמי דורשת התייחסות, במקרה זה של המחוקק, היא שאלת גובה הפיצוי שניתן לפסוק למי שהיה קורבן להטרדה מינית, וזאת מבלי שיידרש להוכיח את שיעור הנזק שנגרם לו. דומה כי אין סיבה לפער שקיים בעניין זה בין הפיצוי הקבוע בחוק לבין שיעורי הפיצוי הקבועים בחוקים אחרים.
הגדרת "הטרדה מינית"
בסע' 3 לחוק הוגדרה "הטרדה מינית" לכאורה בצורה ברורה ומאוד מפורטת:
3. (א) הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה
2:
1. סחיטה באיומים, כמשמעותה בסעיף 428 לחוק העונשין, כאשר המעשה שהאדם נדרש לעשותו הוא בעל אופי מיני;
2. מעשים מגונים כמשמעותם בסעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין;
3. הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות;
4. התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות;
5. התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית;
חרף כוונתו הטובה של המחוקק, נשמטו מן ההגדרה מספר סיטואציות הקיימות במציאות, וההגדרה המפורטת לכאורה, יצרה קושי לכאורי בהחלת החוק עליהן.
הדוגמה הבולטת ביותר לבעיה הינה ב"יבוא" ההגדרות מחוק העונשין. החוק מפנה משום מה אך ורק לסעיפים 348 ו-349 שהם "מעשים מגונים" - העבירה הקלה יותר במדרג עבירות המין - ואילו שלושת הסעיפים הקודמים לו - סעיפים 345 - אינוס' סעיף - 346 בעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה וסעיף - 347 מעשה סדום תוך ניצול מרות ביחסי עבודה, אינם מיובאים לחוק.
עולה לכאורה, כי בעוד שמעשים מגונים אותם ביצע בעל מרות נחשבים הטרדה מינית, הרי שקיומם של יחסי מין מלאים עם בעל המרות או ביצוע מעשי סדום מצד בעל המרות אינם נכללים בהגדרת "הטרדה המינית" בחוק, ואינם מקימים עילת תביעה על פיו.
בפסק הדין בעניין פלונית
3 נדרשתי לסוגיה זו. ציינתי שם שהכללת עבירות המין החמורות במסגרת החוק הינה בבחינת קל וחומר, זאת לאור המציאות הקיימת בשטח ותכליתו של החוק.
גם בתיק ע"ע 178-06 פלונית-אלמוני (ניתן ביום 4.11.10) בו נטען למעשי סדום שביצע הממונה בכפופה לו, לא הייתה מחלוקת בשאלת חלותו של החוק. יש לציין שהנתבעים בשני התיקים לא העלו את הטענה הזו, ובית הדין הארצי אישר מפורשות שהחוק חל גם במקרים של מעשי סדום.
אם לא נאמר כן, ייווצר מצב אבסורדי לפיו גם אם מעביד הורשע בפלילים על עבירת אינוס או בעילה אסורה בהסכמה, לכאורה, הנאנסת - המוטרדת לא תוכל לתבוע אותו על-פי החוק, אולם אם הממונה יורשע בכך שנישק אותה על פיה או אז כן תוכל להגיש את התביעה על-פי החוק. תוצאה כזו אין הדעת סובלת, ופסיקת בית הדין הארצי בסוגיה זו הרחיבה למעשה את הגדרתה של הטרדה מינית גם לעבירות אלו.
אציין כי בארה"ב, שם אין חוק ספציפי להטרדה מינית והנושא מוסדר במסגרת שוויון הזדמנויות (כפי שהיה אצלנו בעבר), קבע בית המשפט העליון כי קיום יחסי מין במשך ארבע שנים עם הבוס מהווה "הטרדה מינית" גם אם המערכת הייתה וולונטרית, דהיינו, ללא התנגדות, ורק אם הייתה העובדת מקבלת את הקשר "בברכה" - מבחן הELLCOMNESS - לא היה זה בבחינת הטרדה מינית.
יש לתהות מדוע סיטואציות אלו לא נכללו בחוק הישראלי באופן מפורש. האם המחוקק יצא מנקודת מוצא, כי לא יתכן שנשים תגענה למצב של קיום יחסי מין מלאים או מעשה סדום ללא הסכמתן? או שמא המחוקק העדיף כי במקרים אלו הנפגעים יאלצו להתלונן במשטרה (ואגב כך להתמודד עם הקשיים הניצבים בפני הקרבן בהליך הפלילי) ולמטרה זו מונע מהם לתבוע את זכויותיהם על-פי החוק למניעת הטרדה מינית במישור של משפט העבודה?
כך או כך, לשונו של החוק אינה תואמת את המציאות בשטח כאשר מדובר ביחסי מרות. להלן אביא דוגמאות משלוש תביעות שהתבררו או מתבררות כעת בבתי הדין לעבודה, על-מנת להדגים את הבעיה ואת הטענה שאין להסיק מקיומם של יחסי מין מלאים העדרה של "הטרדה":
במקרה הראשון - התובעת הועסקה כטבחית במוסד כלשהו, אם לששה ילדים, מסורבת גט שנים רבות ומפרנסת יחידה לילדיה. הבעלים והמנכ"ל של המוסד ביקש ממנהל המטבח ש"יסדר לו אותה". מנהל המטבח הפעיל עליה לחץ בכדי לשכנע אותה שכדאי לה למלא את רצונו של המנהל. חיי העבודה שלה הפכו בשל כך לרוטינה של ניצול מיני. מדי שבוע זומנה העובדת לחדר המכונות בקומה השביעית לשם קיום יחסי מין עם המנכ"ל. בשלב מסוים מנהל המטבח החל להתקנא ולהטרידה גם כן כשהוא שואל "למה הוא כן ואני לא?" כדי "לקנות" את הסכמתה של העובדת, איפשר לה הממונה לקחת אוכל ומצרכים בסיסיים לביתה.
האם יעלה על הדעת שנאמר לאותה עובדת: "אין את יכולה לתבוע לפי החוק, בשל כך שקיימת עם המנכ"ל יחסי מין מלאים"?! האם בנסיבות כאלו יחסי המין יעמדו לה לרועץ?
במקרה זה, טענתו של המעביד כי עובדת היותו נשוי מלמדת על כך שלא הוא זה שרצה בקשר אינטימי מתמשך עם העובדת וכי היא זו שפיתתה אותו, מלמדת דווקא ההיפך - קשר מיני כזה איננו נחזה על פניו, כאשר מדובר במקום עבודה ובין בעל מרות לכפוף לו, להיות קשר חופשי מתוך רצון הדדי.
במקרה אחר - עובדת בעסק קטן ביקשה מן המעביד לאשר לה להגיע לעבודה באיחור פעם בשבוע, וכן ביקשה סיוע כלכלי, תוך שהיא מציינת בגילוי לב כי היא הולכת באותו בוקר לסדנא במרכז לסיוע לנפגעות תקיפה מינית עקב פגיעות מיניות שעברה בילדותה. מאז אותה שיחה החל המעביד ליזום מגעים מיניים עם העובדת במשרד, כשהוא נועל את המקום ומגע מיני זה מתפתח ליחסי מין מלאים, כשהוא משכנע אותה בנימוק שאם תקיים עימו יחסי מין היא לא תזדקק לטיפולים הפסיכולוגיים. כך נמשכו הדברים שנה וחצי, עד שאשתו של המעביד גילתה את המתרחש ופיטרה את העובדת לאלתר.
שני מקרים אלו חסויים ועדיין מתבררים.
במקרה השלישי
4 - בו ניתן בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה פסק דין (שהערעור עליו נמחק בהסכמת המעסיק), מדובר היה בעולה חדשה מרוסיה שהועסקה בבית אבות באמצעות חברת כוח אדם. מנהל בית האבות נהג לקרוא לה למשרדו על-מנת לקיים עימה יחסי מין. טענתו הייתה, כי מאחר שהוא לא משך בשערותיה או גרר אותה בכוח למשרדו (אלא היא הגיעה אליו בעצמה לבקשתו), מדובר היה בהסכמה. בין לבין ניסתה המתלוננת להתאבד, נכנסה להריון וטענה, כי התינוקת שילדה היא בתו, דבר שהביא לבסוף לפנייה לחברת כוח האדם בדרישה לפטרה.
בשלשת המקרים מדובר בנשים חלשות בהיבט הכלכלי ו/או הנפשי, תלותיות עד מאוד בממונה עליהן, והנמצאות במצוקה אמיתית, באופן המקשה עליהן מאוד לסרב ללחצי הממונה לקיים עימו יחסי מין.
האם במקרים אלו היה עלינו - בית הדין - לומר לאותן נשים שהחוק אינו חל על המעשים שנעשו בהן ואין באפשרותן לתבוע לפיו?
הפסיקה של בית הדין במקרים דוגמת אלו הייתה אקטיביסטית, וכאמור, הרחבנו את הגדרת "הטרדה מינית" כך שהחוק יוחל גם על מקרים דוגמת אלו. זאת לאור תכלית החקיקה, המציאות שאולי המחוקק לא היה מודע לה לפני 13 שנים, והעובדה שבכל אותן שנים החוק לא תוקן ולא עודכן בהתאם למציאות בשטח, והכל תוך כדי הסקת קל וחומר מעבירת המעשים המגונים. אין אנו מעלים בדעתנו שהמחוקק התכוון ל"הנמיך" את רף ההטרדה באמצעות החוק.
נטל ההוכחה
המציאות מלמדת כי התופעה הרווחת והקשה ביותר של ההטרדות המיניות כיום היא מצד בעלי מרות, מציאות שהביאה למספר תיקונים בהם מפורטים מקרים המלמדים על פערי כוחות וחוסר שוויון על פניו. אלא שבחוק לא נקבעו כללים לעניין נטל ההוכחה כפי שנעשה בחוקי שוויון אחרים, בהם מועבר נטל ההוכחה למעסיק לאחר שהעובד עומד בנטל ראשוני להציג תשתית ראייתית התחלתית.
החוק למניעת הטרדה מינית שותק בנקודה זו ובכך מטיל/משאיר לכאורה על העובדת את נטל ההוכחה הכפול: גם שבוצעה הטרדה מינית וגם שזו בוצעה תוך ניצול מרות.
אין כל טעם לכך שבענייננו לא יחול הרציונל הכללי המובע בדבריה של הנשיאה
דורית ביניש, בערעור משמעתי בעניין טאפירו
5, שם נקבע: "משהוכחו יחסי המרות במסגרת העבודה, הנובעים מיכולתו של ממונה כאמור, להשפיע במישרין או בעקיפין על גורלו של הנפגע, נלמדת מכך המסקנה, כי אותו נפגע או נפגעת מודעים למעמדו של בעל הסמכות במקום עבודתם ולפיכך מתקיים יסוד הניצול".
משהחוק שתק בנקודה זו, נדרשנו בפסיקתנו לקבוע כללים של נטל הוכחה כאשר מדובר במקרים בהם מתקיימים יחסי מרות, ובמובן הזה להקל עם התובעים, שלהם בדרך כלל קשה להציג ראיות להוכחת ההטרדה וניצול המרות. בעל המרות תמיד יטען כי "היא רצתה אותי, היא יזמה את הקשר, היא הייתה פרובוקטיבית ופיתתה אותי", ולעובדת יהיה כמעט בלתי אפשרי להפריך טענה זו.
לטעמנו,יש בכך הסטת תשומת הלב מהתנהגותו של בעל המרות להתנהגותה של המוטרדת.
בפסיקתנו קבענו למעשה, כי התנהגותו של בעל המרות היא זו שתבחן, וכי היא רלוונטית יותר מהתנהגותה של המוטרדת באופן שהאחריות המוגברת להוכיח כי לא היה ניצול יחסי מרות תחול על המעביד או הממונה.
שיעור הפיצוי
גובה הפיצוי על עוגמת הנפש עומד כיום על כ-69,000 ש"ח
6. סכום נמוך זה הופך הגשת תביעות בגין הטרדה מינית למעשה בלתי כדאי ששכרו אינו בצידו. לנפגעות קשה במקרים רבים לממן עורכי דין, ושכר הטרחה, גם אם הוא נפסק על דרך של גביה מתוך הסכום שייפסק, הופך את כל המהלך ללא כדאי. יתר על כן, לעיתים המטריד מציע להן סכום זה או אף נמוך הימנו על-מנת להשתיק אותן, כאשר גובהו הנמוך של הפיצוי הוא זה שמאפשר לו לקנות בנזיד עדשים את הימנעותן מנקיטת הליכים.
בחוקים אחרים נעשו תיקונים המעלים את סכומי הנזק במידה ניכרת על-מנת לעודד את הנפגעים להגיש תביעות. כך למשל בחוק הגנה על עובדים חושפי שחיתויות, סכום הפיצוי ללא הוכחת נזק יכול להגיע עד ל-500,000 שקלים ובחוק הזכות לעבודה בישיבה ניתן לפסוק עד 200,000 שקלים ללא הוכחת נזק.
דומה שהגיע העת שגם בחוק הזה יתאים המחוקק את גובה הפיצוי, כך שיהיה ראוי למטרה של פיצוי בגין פגיעה בכבוד האדם, ויעודד את המוטרדים להתלונן ולהגיש תביעות, מטרה שכיום, בחלק נכבד מן המקרים, אינה מושגת.
סיכום
הורתו של החוק בכך שהמחוקק נדרש להתמודד עם התופעה הרווחת של הטרדות מיניות, במיוחד כאשר מדובר ביחסי מרות. בית הדין נדרש לתרגם ולהתאים את הנורמות שנקבעו בחוק למבחן המציאות.
נדירים המקרים בהם מדובר באונס פיזי של ממש. בדרך כלל מדובר בהשפעה נפשית מכוח המעמד תוך שימוש ביחסי מרות, ויש למצוא את האיזון הרצוי בין ההגנה על אותן עובדות ואותם עובדים התלויים לפרנסתם במעבידיהם, ואינם מסוגלים בשל כך לומר "לא" מפורש, לבין חוסר הרצון לקבוע נורמות התנהגות בין בני אדם בוגרים הנוהגים ברצון חופשי, ולהתערב - לעתים בצורה פטרנליסטית - ברצונם.
איזון זה בא לידי ביטוי בפסק הדין בעניין פלונית, שם אמרנו שהכרויות בין אנשים במקום העבודה וקיומן של מערכות יחסים רומנטיות אינן דבר פסול, ולכן נזהרנו מלקבוע חזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה גם כאשר מדובר בבעל מרות. כלי חשוב יכול להיות הדיווח או הפרדת המרות, או, כאשר אלו בלתי אפשריים, ניתן גם להוכיח על-פי הנסיבות המלמדות על רצון הדדי ואמיתי של השניים לאותה מערכת יחסים.
רק כאשר לאותן נשים ולעתים גם גברים, יהיה מובטח גיבוי מערכתי ממשי ואמיתי, הם ידעו שאפשר לומר - "לא".
דומה כי לאחר פסק הדין בעניין פלונית, מקומות עבודה החלו מפנימים את פסיקת בית הדין והאמירה הנובעת ממנה, ונעשות פעולות של ממש להתמודד עם התופעה.
קביעת הנורמה ביחסים שבין בעלי המרות לכפופים להם, כמתואר ברשימה זו, מהווה תמרור אזהרה לממונים ולמעבידים. השאלה היכן התמרור יוצב נובעת מתכליתו של החוק והתופעות שהוא נועד לשרש, ובראשן הניצול על-ידי בעלי המרות. על התמרור להיות גדול וברור, ודומה כי פסיקת בתי הדין מהווה תמרור כזה.
