מתחת לספק הסביר

סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות קובע כי אפשר להרשיע נאשם בעברת מין, בניגוד לנאשמים בכל עברה אחרת, גם ללא כל ראיה נוספת התומכת בגרסת המתלונן. הסעיף הוא פרי תיקון שהתקבל בכנסת לפני שלושים שנה בדיוק ופתח סדרה ארוכה מאוד של תיקונים שבאו אחריו. למעשה, למעט פקודת מס ההכנסה, אין עוד דבר-חקיקה במדינת ישראל שעבר כל כך הרבה שינויים ותיקונים כמו הפרק בחוק העונשין העוסק בעברות מין. התסיסה החקיקתית הזו היא ביטוי לשינויים שעוברת החברה הישראלית בהתייחסותה לנושא הרגיש והמורכב הזה, ובדרך שבה היא תופשת את אופי היחסים הזוגיים בין גבר לאישה. התמורות מאז שנות ה-60 וה-70 בכל הקשור ליחסי גברים ונשים הן מעמיקות, אך לא מעט מהמעורבים בתחום קובעים שייתכן מאוד שבדרך אבד משהו חשוב. אחד מציוני הדרך המשמעותיים בתחום היה בזיכויים של קבוצת נערים מקיבוץ שמרת מאונס בת הקיבוץ, בשל סתירות שנמצאו בעדותה. אהבתה של הנערה לאחד הנערים שבקבוצה והסכמתה החלקית לחלק מהמעשים שנעשו הספיקו לבית המשפט המחוזי בחיפה בסוף שנות ה-80 כדי לשלול את גרסתה כי מדובר באונס של ממש. היום לא יתקבל סירובו של השופט מיכה לינדנשטראוס לראות בכניעתה של הנערה במשך חמישה ימים רצופים לחבורת האנסים עניין שנובע ממנגנון נפשי שלא אפשר לה להתנגד. קביעותיו כי "ספק בעיניי אם בנתונים הללו יש היגיון בטענת המתלוננת כי 'מילאה פיה מים' ונכנעה לנאשמים מחשש ה'פרסום ברבים' והפגיעה בשמה הטוב" היו אולי אחת הסיבות לאי הרשעת הנערים בסיבוב הראשון, אך עוררו סערה ציבורית עזה שבסופו של דבר שינתה את התחום כולו. הזעם שפרץ בעקבות זיכוי הנערים בבית המשפט בחיפה הסתיים בהרשעתם בבית המשפט העליון, במסגרת ערעור המדינה, ובהגדרה מחודשת של מושג ההסכמה במסגרת יחסים זוגיים. החברה הישראלית החלה לעסוק מאז, ויהיו שיאמרו כמעט באובססיביות, בהגדרה מחודשת של עברות המין. תיקוני החקיקה רדפו זה את זה, ובהם: ביטול הדרישה לשימוש בכוח במסגרת עברת האונס ויחד איתה ביטול הגנת הבעל מפני הרשעה באונס אשתו; איסור חקירת מתלוננת ביחס לעברה המיני וקביעת הטרדה מינית כעניין פלילי; איסור על יחסים זוגיים שיש בהם כפיפות במקום העבודה; הגדרת עונשי מינימום בעברות מין; הארכת תקופת ההתיישנות; והרשימה עוד ארוכה. התסיסה בכנסת לוותה בהתפתחות ענפה בפסיקת בתי המשפט, שהחלו להכיר בקיומם של מנגנונים נפשיים ייחודיים לנפגעי עברות מין, הדורשים סלחנות מופלגת ביחס לסתירות המתגלות בעדותם או בהתנהגותם.

עד כאן הכול טוב ויפה. אלא ששני צדדים למטבע, והרצון הטבעי של החברה לחבק את קרבנות עברות המין הביא באופן טבעי להקשחת התנאים לזיכויים של הנאשמים. שינויי החקיקה והפסיקה חבטו עוד ועוד בחזקת החפות, למרות שהיא אחד היסודות החשובים ביותר בכל שיטה ליברלית. הספק, שאמור היה לשחק לטובתם ולמנוע את הרשעתם, הלך והצטמצם ככל שתוקנו תיקונים שנועדו להקל על הקורבנות. "הגענו למצב של עיוותי דין של ממש", טוענת ד"ר חגית לרנאו, בכירה בסנגוריה הציבורית. "חזקת החפות של הנאשם היא עניין שהולך ונעלם עד שכמעט אינו קיים. למעשה מדובר כיום בחזקת האשמה: על הנאשם להוכיח בעצמו מדוע הוא אינו אשם. האתוס הרגיל של תורת המשפט אומר שאנחנו מוכנים לקבל מצב שבו בגלל דיני ראיות מקלים יהיו נאשמים שיזוכו למרות שהם ביצעו את העברות שייחסו להם, ובלבד שלא נרשיע אף נאשם חף מפשע בטעות. בשנים האחרונות קרה כאן דבר אחר: לצד התאוריה של חזקת החפות התפתחה תאוריה של קרבנוּת, והחברה שלנו לא מצליחה להתגבר על זה. "קביעת המחוקק כי גרסת המתלוננת מספיקה להרשעה בעברת מין לא מאפשרת לנאשם להתגונן. במו אוזניי שמעתי שופטת שאמרה שבמצבי ספק של גרסה מול גרסה היא חוששת לזכות נאשמים. היא הסבירה שאם המתלוננת דוברת אמת, והיא כשופטת תקבע שהצדק עם הנאשם, הפגיעה במתלוננת תהיה קשה מאוד. היא אמרה שבמצבי ספק היא מביטה בעיניים של הקרבן ומכריעה. זו בעצם קביעה שאומרת שקיימת חזקת אשמה ולא חזקת חפות". לרנאו סבורה שהתפתחות התחום המשפטי של עברות המין בישראל היא תוצאה של מאבק פוליטי. "אני כמובן לא מדברת על פוליטיקה של ימין ושמאל, אני מדברת על כך שיש רוח גבית חזקה מאוד של ארגוני הנשים והתנועה הפמיניסטית. יש כאן אמונה יוקדת במה שהן מכנות 'רצח הנפש', ולאמונה הזו יש משמעות אישית ומשמעות חברתית. האמירה הזו שלפיה אונס גרוע מרצח היא עניין שמחלחל ומשפיע על המערכת כולה. אני ממש מתקשה לקבל את זה. התפיסה הזו מקדמת את הדיון בכיוון ברור מאוד. הלחץ על הפרקליטות גדול מאוד והלחץ על השופטים הוא אדיר. מי מהם שמזכה נאשם זוכה ליחס נוראי מצד הארגונים ומצד התקשורת. יש כאן מישהו שבאמת לא הצליח לשמוע את התופים הגדולים שתופפו במהלך המשפט של משה קצב? במובן הזה מדובר בדיון פוליטי מאוד, שמוציא את המערכת כולה מאיזון".

התובנות של לרנאו אינן מגיעות רק מתחום הסנגוריה. "ההרשעות שאני קורא עליהן מדי פעם פשוט אבסורדיות", טוען שלי טימן, ששימש שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב וישב בו בהרכבים פליליים עד פרישתו לפני כחמש שנים. "צריך להבין שרוב מקרי האונס אינם מה שאנחנו מדמיינים לעצמנו. בדרך כלל לא מדובר באונס שמתבצע באמצעות סכין ברחוב, אלא באונס בין שניים המכירים זה את זה. זו יכולה להיות היכרות של פגישה בת שעתיים, או כזו המבוססת על עבודה משותפת, קשרי משפחה ולעתים אפילו בין בני זוג לשעבר. הרבה פעמים האונס אינו ברוטלי, ומהמעשה נותרת רק עדות המתלוננת מול עדות הנאשם. על הבסיס הצר הזה וללא כל ראיה נוספת, השופטים אמורים להרשיע נאשם". "עשיתי כל מאמץ שלא להרשיע נאשמים בעדות מול עדות אם לא הייתה לי ראיה נוספת חיצונית, פורנזית או אחרת, שאני יכול להסתמך עליה", מספר טימן, "אבל שופטים אחרים לא נוהגים כך. לצערי אני יוכל לומר בוודאות שיש הרכבים שפשוט לא מכירים את המושג 'זיכוי'. כשמדובר בעברת מין הבעיה מתרחבת פי כמה. יש ממש חשש מפני תוצאת הזיכוי. "מעבר לכך שהמחוקק העניק סמכות לבית המשפט להרשיע בהסתמך על עדות המתלוננת ללא כל סיוע חיצוני, בתי המשפט קובעים שוב ושוב שלקרבן עברת מין אין אפיונים מסוימים שאפשר לצפות להם. בניגוד למתלונן בכל עברה אחרת, שאפשר לנסות ולחפש סתירות בגרסה שלו, בעברת מין כמעט שאי-אפשר לעשות זאת. הפסיקה קובעת שגם אם התגובות שלו בזמן ביצוע העברה או אחריה אינן עולות בקנה אחד עם מה שמצופה ממנו – הן הגיוניות. לפעמים אני קורא על הרשעה של נאשם בסיטואציה שהוא והמתלוננת היו בתנאים כאלה שאני שואל את עצמי מה המתלוננת חשבה לעצמה. מה עבר לה בראש? יש קטעים שאני אומר לעצמי 'די', אני ממש כבר לא יכול לקלוט את זה". החשש של השופטים מזיכוי, שטימן חושב שהוא נובע מפעולה נמרצת של שדולות הנשים ("אין כמו הלובי הזה", הוא מציין), מוביל את השופטים למהלך הפוך בכל הקשור לענישה. "יש תופעה של שופטים שנבהלים מהתוצאה שהגיעו אליה בזמן ההרשעה ובוחרים לאזן אותה בענישה מקלה. המקרה המפורסם של נגן הצ'לו יובל מסנר, שהורשע באונס אך נגזרו עליו שישה חודשי מאסר בלבד, מדגים היטב את הבעייתיות הזו. אם באמת היה כאן אונס – איך אפשר להסתפק בשישה חודשים בלבד?" "שיהיה ברור", מדגיש טימן, "יותר נאשמים הורשעו אצלי מאשר זוכו. ובכל זאת, חלק מנציגי הארגונים לא מוכנים לדבר איתי עד היום, וכועסים עליי גורמים כאלה ואחרים. אני פשוט הייתי מודע לכך שהשופטים הם בני אדם ולא יותר מזה. אין לנו יכולת מוחלטת להכריע בין גרסאות. לכן חשבתי שהרשעה חייבת להיות מבוססת על יותר מאשר הכרעה בין גרסאות. מצד שני, קראו לי 'התליין החייכן' כי כשהייתי משתכנע שנאשם מסוים אכן ביצע את העברה לא היו אצלי רחמים בדין, ודאגתי להרים את רף הענישה. הייתי בעד להחמיר כמה שיותר. מורשעים קיבלו אצלי גם 25 שנים בלי שהנדתי עפעף. כשהייתי משוכנע בהרשעה לא חשתי צורך לאזן את עצמי בענישה".

בסוף שנות ה-90 התפרסם המחזה 'אנה וייס', שעסק בנושא של זיכרון מאוחר. המחזה מתאר את מערכת היחסים שבין לין לוייס הפסיכיאטרית, שבסופו של דבר מחליטה להיענות לבקשתה של לין ועוזרת לה להיזכר מחדש בפגיעות מין שאביה פגע בה בילדותה. אלא שאז קורה במחזה דבר מפתיע: תוך כדי טיפול בלין מתחילה וייס להיזכר בעצמה במקרים דומים שאירעו לה בילדותה שלה. המחזה התמקד ביחסים שבין לין לוייס ובחן אותם תוך שהוא משאיר את הצופים עם שאלות לא פתורות: האם באמת מדובר ביחסים של עזרה מקצועית או שאולי מדובר ברצון לשלוט דרך טיפול? האם אלה זכרונות אמתיים או זכרונות הנשתלים תוך כדי טיפול ושכנוע עצמי, בתחילה של המטופלת ואחר כך של המטפלת? זכרונות מאוחרים היו בשנות ה-90 נושא חם, ולא רק בתיאטרון. הצלחתה של ההצגה 'אנה וייס' רכבה על גל פסיקה של בתי המשפט בארה"ב, שקיבלו שוב ושוב עדויות של מתלוננים שהשתהו בהגשת התלונה שנים רבות, וטענו כי מדובר בחוויות טראומטיות שהדחיקו - ורק לאחר זמן רב צפו הזכרונות ועלו. האפנה האמריקנית הגיעה לישראל, כרגיל באיחור של כעשור: בכמה תיקים מהשנים האחרונות בתחום עברות המין, קיבלו בתי המשפט בישראל את הטענה לזיכרון מאוחר שהודחק. "בתי המשפט בארץ לא הטמיעו את ההבדל בין התחום הטיפולי לתחום המשפטי", קובל עו"ד גיל שפירא, המשמש סגן בכיר לסנגור הציבורי. התיקון בן שלושים השנה שקובע כי בעברות מין אין צורך בסיוע של ראיה חיצונית וכי אפשר להסתפק בעדות המתלוננת נסמך על הרעיון ששופט יכול לזהות את 'אותות האמת' בעדותו של המתלונן, אבל במקרה של זיכרון מדומה זה לא יועיל. בתחום הטיפולי לא שואלים מדוע אדם מרגיש כפי שהוא מרגיש. אם הוא מדווח שהוא בדיכאון, מבחינת המטפל הוא אכן בדיכאון. התרגום של זה לשדה המשפטי מייצר טעויות הרות אסון". "השופטים אינם יכולים לבחון את אמינות הגרסה של המתלוננת בכלים הרגילים שעומדים לרשותם. לעתים קרובות המתלוננים באמת מאמינים שמדובר בזיכרון אמתי שנחבא אצלם במשך שנים. יותר מכך, מחקרים מוכיחים שזכרונות מאוחרים של אירועים שלא התרחשו דווקא חזקים יותר מזכרונות של אירועים שהתרחשו. מדובר בתהליך נפשי של פיתוח נרטיב סובייקטיבי תוך כדי הצדקה ופיתוח אמונה בסיפור. ברגע שהתקבלה אצל המתלונן החלטה בתת-המודע שהסיפור אכן התרחש, מידת האמונה שלו באירועים גבוהה מאוד. לשופט אין כל יכולת לזהות שמדובר בעניין שאינו נכון. גם פוליגרף לא יועיל כאן".

בנימין בן ה-74 מחולון הורשע בבית המשפט בשנת 2008 באונס בתו. משפחתו התפרקה, אשתו עזבה אותו, הקונדיטוריה הוותיקה שעבד בה כל חייו נסגרה. כיום הוא יושב בביתו וממתין להכרעת שופטי העליון. אם ידחו השופטים את ערעורו, הוא צפוי לסיים את חייו בין כותלי הכלא. המיוחד במקרה של שמואל הוא שהרשעתו מבוססת אך ורק על עדות יחידה שמקורה בחלום שחלמה בתו בניו-יורק. הבת קראה באותה תקופה ספרות פופולרית, ונתקלה בספר חדש שנטען בו כי "הסוד טמון בחלומות שאנו חולמים" וכי כדי להבין את עצמנו יש צורך לתעד את חלומותינו. באותו ערב החליטה הבת להניח מחברת ועט לצד מיטתה. ויהי לילה והנה חלום. ובחלום הניו-יורקי רואה הבת אותה ואת אביה חיים כזוג לכל דבר ועניין. הבת הזדעזעה מהחלום, והחלה לחקור את הנושא ולקרוא ספרות ענפה שקשורה בגילוי עריות ובזכרונות מאוחרים. עם חזרתה לארץ בגיל 23, לאחר שהות של ארבע שנים בחו"ל, הגישה תלונה נגד אביה ובה טענה כי אנס אותה בכל לילה מאז שהייתה בת 3 ועד שהגיעה לגיל 11. כאן המקום לומר שבאותן השנים חייתה הבת יחד עם אחיותיה הגדולות ממנה באותו החדר. האחיות העידו במשפט כי אינן זוכרות כניסות של האב לחדרן במהלך הלילה בשנות ילדותן. גם האם הכחישה את העדות. אבל בנימין הורשע, בהתבסס על חלום בלבד. "כדי לבסס הרשעה בעברות תעבורה על בסיס בדיקת מכשיר ה'ינשוף' השקיעו יותר מאמץ וביסוס מדעי ממה שהושקע בישראל כדי לבסס הרשעה בעברות מין על בסיס זכרונות מאוחרים", קובל שפירא. "כשפרויד הציג את התאוריה שלו ביחס להדחקת זכרונות בשנות ה-30, הקהילה המדעית לעגה לו ודחתה אותם בבוז גמור. רק לאחר המהפכה המינית של שנות ה-60 העניין הזה התחיל להיקלט ולתפוח לממדים בעייתיים. לפתע פרויד ידע עדנה. "קיימת כיום מחלוקת בשאלה האם זכרונות מאוחרים הם מדומים או אמתיים, אבל מעבר לדיווחים של מטפלים בדבר זכרונות מאוחרים שצפים ועולים ברמת הפרט, אין אף לא מחקר אחד שבחן את התופעה מבחינה מדעית ונתן הסבר ברור כיצד המנגנון הזה עובד. המנגנון שמנסים לתאר כאן נוגד את מה שחוקרי המוח מכירים מתחומם. זיכרון הוא עניין שצריך להיחקר בתחום המוח ולא בתחום הנפש".

נראה כי בתקופה האחרונה בתי המשפט בארה"ב מבקשים לחזור כמה צעדים אחורה. בפסק דין שניתן לאחרונה דחה בית המשפט העליון של מדינת מינסוטה תביעה בגין הטרדה מינית שהתבססה על טענה לזיכרון מאוחר של המתלונן, וקבע שלתאוריה בדבר זכרונות מאוחרים אין בסיס מדעי מהימן ומוכח וכי אין להסתמך על טענה להדחקת זיכרון בהליכים משפטיים. כחודש לפני כן ניתן פסק דין נוסף בנושא בבית המשפט העליון של צפון קרוליינה. בית המשפט קבע כי תאוריית הזיכרון המאוחר שנויה במחלוקת מהותית, ובהיעדר הוכחות מדעיות מספקות היא עלולה לבלבל או להשפיע על המושבעים באופן לא הוגן, ועל כן אסר על התביעה להעמיד את המומחים על דוכן העדים. המדינה ערערה לבית המשפט העליון, והוא דחה את הערעור ותמך בקביעת שופט המחוזי. גם בישראל נראה שיש חזרה לאחור בתחום. הוראתו הברורה של החוק קובעת כי אפשר להרשיע בעברות מין בהתבסס על עדות המתלוננת, אך למרות זאת קבע לאחרונה השופט יצחק עמית כי ההוראה אינה מתייחסת לזיכרון מאוחר וכי יש להבחין בין "מהימנות המתלונן" ל"מהימנות הזיכרון". על-פי פרשנותו של עמית, סעיף החוק מסתפק בעדות המתלונן אך ורק ככל שזו נבחנת בפרמטרים של מהימנות העד, אך במקרה של זיכרון מודחק יש לבחון את מהימנות הזיכרון ולא את מהימנותו של העד. לכן יש לצרף לעדות המתלונן ראיות תומכות נוספות. לחוגי הסנגוריה, שאולי היו סבורים כי הנה מגיעה פסיקה שתעקוף את הוראת המחוקק, הדגיש עמית כי הוא אינו מתכוון להכניס לעברות המין את דרישת הסיוע מהדלת האחורית. החזרה אם כן, מוגבלת מאוד.

גם מבחינה ציבורית נראה שמשהו קורה. יותר ויותר קולות קוראים לבחינה מחודשת של ההתייחסות המשפטית לעברות המין בישראל. בשיחה מפתיעה שקיימנו עם מי שהייתה אחת מהלוחמות הגדולות לשיניי חקיקה בתחום, חברת הכנסת לשעבר יעל דיין, שיזמה את תיקון החקיקה שביטל את הדרישה להפעלת כוח בזמן מעשה אונס, ציינה דיין כי דעתה אינה נוחה עם חלק ממהלכי החקיקה והפסיקה בשנים האחרונות. הקול שלה נדיר במחנה הפמיניסטי. "כל מה שרצינו לתקן היה את המצב ששואלים בחורה 'למה לא צעקת', ושהיא צריכה להסביר שהצמידו לה סכין לגרון. את המחשבה הזו ניסינו להסיר. אבל ממש לא רצינו ליצור מצב שבו לנשים יש כוח בלתי מוגבל לנקום בגברים באמצעות עלילות שווא. מצד אחד אני חושבת שנשים שמותקפות היום הן באותו מצב של חולשה כמו שהיו לפני שלושים שנה, כשהסירו את דרישת הסיוע בעברות המין ובחרו להסתפק בעדות המתלוננת. אני חושבת שזו תוצאה משפטית נכונה. מצד שני, אני לא אוהבת את הרעיון של נשים שבאות אחרי שנים ונזכרות שבעצם היה משהו. תמיד התנגדתי לרעיון של התיישנות ארוכה מדי. נשים בכנסת רואות בזה הישג, אבל אני ממש לא חושבת שזה צעד נכון. לגבי קטינים זה עניין אחר, אבל לגבי בגירים אני חושבת שאנחנו היום במקום אחר לחלוטין". "פעם, כשמישהי הייתה מדברת על סביבת עבודה וחוסר נעימות להתלונן, יכולתי להבין את זה", אומרת דיין, "אבל היום, מדוע אישה שפגעו בה לא באה ומדווחת מיד? זה מסר שצריך למסור לנשים: אל תמתיני. אם פגעו בך, בואי ותתלונני. אל תחכי כמה שנים ואז פתאום תיזכרי". דיין גם אינה מצדדת בפסיקה הישראלית, הקובעת שאין לאפיין התנהגות של נפגעת עברה. "אני לא מקבלת את זה שאם ראו אותה מחובקת איתו או שמצאו מכתב אהבה שכתבה לו, אז אפשר לטעון בבית המשפט שהיה כאן משהו כופה. זה היה רומן שכנראה לאחר זמן נגמר, ועכשיו מגיעה נקמנות". אילו היו הדברים הללו נאמרים מפי שופט, ייתכן שהם היו מביאים להדחתו. דווקא משום כך חשוב לשמוע אותם ממי שהייתה אחד הסמנים הפמיניסטיים הגדולים של שנות ה-90. דבריה עשויים לשמש תמרור אזהרה לכל מי שרגלו שלוחה יותר מדי קדימה בהרשעת נאשמים.