כיצד מחשבים פיצוי ללא הוכחת נזק בלשון הרע?

חלק א': הבעיה בפיצויים ללא הוכחת נזק, מבוא

חלק ב': מדוע יש להחריג תאגידים מפיצוי ללא הוכחת נזק ככלל

חלק ג': חוסר היכולת לחשב פיצוי ללא הוכחת נזק

חלק ד' נכתב ביחד עם הסטודנטים בקליניקה למניעת תביעות השתקה (יעד אררה, ריטה זבילביץ', ליאור מזרחי, דרור יוספי ואורן פריד) ועו"ד שמעון מורמי, תודה מראש על הסבלנות. 1. ישנו חוסר אחידות מובהק בפסיקת פיצויים בלשון הרע, כפי שכבר ברור לכולנו. על חוסר האחידות בפסיקה עומדת המלומדת גדרון במאמרה (גדרון תמר, אילוז, ר. וריינזילבר, ר. (2013). הפיצויים בלשון הרע, תמונת מצב אמפירית. משפטים, מ"ג); אולם, חוסר אחידות אינו אומר הפקר, וכל ביטוי חייב להיבחן לפי העקרונות החשובים שנקבעו בפסיקה לגבי גובה הפיצויים. הדרישה למחשבת פיצויים שניתן להשתמש בה בהלכה הפסוקה היא לא רק דרישה של הציבור: לדעת מה הסיכון שהוא חשוף אליו, אלא גם דרישה של המערכת המשפטית כדי לדעת מתי הליך הוא הליך סרק, ומתי יש לפצות בו. כדי לבחון את גובה הפיצויים, אציג ראשית את הקריטריונים שלדעתי ראויים להתחשבות בפסיקה, ולאחר מכן, אציג את הסכומים הריאליים בכל אחד מהקריטריונים, כשזורים בפסיקה כבר, כך שההצעה שאני מציע אינה דורשת שינוי חקיקה אלא רק קבלה בפסיקה. 2. היקף הפרסום וכמות האנשים שנחשפו אליו: השיקול הראשון אליו בית המשפט צריך ליתן דעתו הוא היקף הפרסום וכמות האנשים שנחשפים אל פרסום זה. לא אחד הם פרסום בעיתון מרכזי יומי כפרסום שבוצע במהלך התקהלות ספונטנית ביישוב קהילתי. היקף החשיפה צריך לכלול גם את היקף הזמן בו היה הפרסום זמין ('באוויר') אם מדובר בפרסום באינטרנט. סוג הקהל שנחשף לפרסום גם צריך להיות חלק משיקוליו של בית המשפט. כאן, בית המשפט צריך ליתן מספר שהוא בין 0 ל-100 המשקף את היחס בין כמות הנחשפים הפוטנציאליים (שדעתם תהא מושפעת מהפרסום אם ייחשפו אליו) לבין כמות הנחשפים בפועל (או לאומדן שלהם). לדוגמה, כאשר פרסום בנוגע לבחירות במועצת רואי החשבון נשלח בדיוור אלקטרוני לכלל הבוחרים באותה קבוצה, יש ליתן את הרף המקסימלי (ת"א 5699-11-10 עופר מנירב, רו"ח נ' אייל ויובל ארד תקשורת (1996) בע"מ ואח', פורסם במאגרים, ניתן ביום 19.02.2014, שם נפסקו 50,000 ש"ח). במקרה בו נשלח דואר אלקטרוני המכיל לשון הרע לכלל חברי לשכת עורכי הדין, יש ליתן את הרף המקסימלי (רעא 3832/11 פישביין נ' בומבך, פורסם במאגרים, ניתן ביום 08.04.2012). במקרה בו הפרסום בוצע על-ידי הדבקה של מודעות בבניין לפיהן אב מכה את בנותיו ובו נחשפו חלק ניכר מהדיירים, יש ליתן את הרף המקסימלי (א 26348-09-11 א.ק נ' ד.ר.מ, פורסם במאגרים, ניתן ביום 19.01.2015). במקרה בו הפרסום אכן כוון לקהל של דיירי שכונה, אך בפועל נחשפו אליו רק חלק מהדיירים, יש ליתן לכך את הדעת ולקבוע רף של כ-40% (א 1577-07-11 איילת דבי נ' פרידה ישראלוביץ, פורסם במאגרים, ניתן ביום 23.02.2015).במקרה בו פורסם לשון הרע המיועד לתושבי יישוב ספציפי, וחלק מתושבי היישוב נחשפו, אך כולם היו יכולים להיחשף, יש ליתן רף של כ-20% (א 4854-07 בלומנפלד נ' חובוד, פורסם במאגרים, ניתן ביום 22.04.2014, ובו נפסקו 10,000 ש"ח בגין כל פרסום). כלומר, הבדיקה היא ביחס להיקף שאם היה מבוצע אז הייתה מושגת מטרת המפרסם. במקרה כזה, יכול שפרסום שמתכוון לעשרה בני אדם יזכה במלוא הקריטריון אם הגיע אליהם, ופרסום שהגיע לעשרת אלפים בני אדם יזכה בעשירית מהקריטריון אם התכוון להגיע לעשר רבבות. 3. היחס בין המפרסם לבין הנפגע, לרבות יחסי הכוחות ביניהם. בשיקול השני שיש לקחת בחשבון צריך לדון קודם כל ביחסי הכוחות בין הצדדים: מי הגדול ומי הקטן; השיקול הוא כזה שגוף גדול צריך להיות ממלכתי בהתנהגותו, בעוד שהאזרח הקטן יכול להשתמש בשפה גסה ולשגות מעת לעת. לאזרח הקטן גם אין את הכלים הקבועים שיש לתאגיד הגדול כגון ייעוץ משפטי צמוד וביטוח אחריות למדיה. אבל גודלו של הגוף או הנגישות שלו לאמצעי התקשורת אינה אבן הבוחן היחידה. בחלק זה נביא מספר מקרי בוחן שעליהם יש ליתן את הדעת, ולהשתמש בהם. 3.1 יחסי משפחה: כאשר מדובר ביחסים משפחתיים בין הצדדים, או יחסי קרבה (ובהעדר נגישות יתרה של אחד הצדדים לאמצעי תקשורת או חוסר איזון כלכלי בין מצבם של הצדדים); כך, שיקול של 100% צריך להינתן כאשר מדובר בבעל ואישה או נותני שירותים המסונפים להם (לדוגמה: תא 154999-09 פלוני נ' אלמונית, פורסם במאגרים, ניתן ביום 11.08.2011, בו בעל תבע את עורכת הדין של אשתו לשעבר). 3.2 עובד מעביד: במקרה שבו בין הצדדים יש יחסי עובד-מעביד, צריך לבחון עד כמה המעביד גדול ועד כמה העובד הוא בכיר בתפקידו. במקרה בו מדובר בעובד זוטר שיוצא כנגד מעביד בינוני (עד 50 עובדים) יש ליתן יחס של 10% (נניח, סעש 23983-05-12 לוי ואח' נ' פורטר ואח', פורסם במאגרים, ניתן ביום 12.06.2014). במקרים הפוכים, בהם המעביד הוא מוציא לשון הרע, גם אז צריך לבדוק האם מדובר במעביד ענק או בארגון קטן (א 53238-05 ספורט איתנים נ' רצון אלון [קישור], פורסם במאגרים ניתן ביום 29.05.2008). בעניין ספורט איתנים, בהתחשב בכך שהביטוי ניתן במסגרת סכסוך בין צדדים, נפסקו פיצויים בגובה 6,000 ש"ח. לעיתים, היו פסיקות בהן גוף גדול חויב אך בפיצוי נמוך, כ-8,000 ש"ח, וזאת לאור פרסום מאוד מצומצם (נמען אחד, ככל הנראה). בעניין א 46766-10-11 כעביה נ' חברת חשמל (פורסם במאגרים, ניתן ביום 27.02.2013), חויבה חברת החשמל ב-8,000 ש"ח על פרסום מכתב פנימי בה מאשימה את התובע בהתנהגות לא הולמת. כלומר, למרות שישנו חוסר אחידות בפסיקה (ובדרך כלל תביעת לשון הרע כרוכה בתביעות נוספות בין הצדדים), הרי שראוי להסתכל, כאשר מדובר ביחסי עובד-מעביד, על חוסר האיזון. 3.3 נבחר ציבור מול פעיל חברתי. במקרה בו מדובר בתביעה שבין פעיל חברתי/ציבורי למול נבחר ציבור או נושא משרה ציבורי, או אפילו מול תאגיד המשרת ציבור, ראוי ליתן את הפיצוי בצורה שמאזנת את חוסר השוויון בין הצדדים. לגוף הגדול והציבורי ישנה נגישות לכלי תקשורת. בעניין מורגנשטרן (מורגנשטרן (עא (י-ם) 35178-09-12‏ ‏ דניאל מורגנשטרן נ' תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ, פורסם במאגרים, ניתן ביום 11.02.2013) עמד על כך בית המשפט כשפסק: "השיקול האחד עניינו בכך שהמדובר במאבק לגיטימי בעל חשיבות ציבורית שמנהל המערער זה שנים כנגד המשיבה, ונמצא כי יש טעם וצדק בדברי ביקורת שהשמיע בהזדמנויות שונות כלפיה. שיקול נוסף הוא, שמטרת המערער לא הייתה לפגוע במשיבה, אלא להביא לידי שינוי המדיניות, והדברים המהווים לשון הרע נאמרו במסגרת ראיון באמצעי תקשורת כחלק מביקורת כוללת שהשמיע המערער. זאת ועוד. לא ניתן להתעלם מן הרושם לפיו המשיבה סימנה לה למטרה להשתיק את המערער. בהקשר זה יוער, כי המשיבה שגרה מכתב איום בתביעת פיצויים לעיתון 'גלובס', בגין כתבה שפרסם ביוני 2008, ואשר עסקה בנושאים דומים, אולם לא ממשה את האיום". בעניין מתיה (א 5201-08 אבישי מתיה נ' עיריית כפר סבא, פורסם במאגרים, ניתן ביום 30.03.2011), פסק בית המשפט סכום של 8,000 ש"ח הרבה בעקבות יחסי כוחות (יחסית) מאוזנים, ולאחר שהבין שלתובע יש נגישות לאמצעי התקשורת וכוחות מיקוח. במקרה בו גם לתובע וגם לנתבע יש נגישות, בית המשפט פסק על הצד הנמוך של הסקאלה. בעניין עא 9080/07 ביטון נ' סולטן [קישור] (פורסם במאגרים, ניתן ביום 22.01.2008) פסק בית המשפט פיצוי בגובה של 10,000 ש"ח בהתחשב בנסיבות, וזאת לאחר שבית משפט השלום דחה את התובענה בתחילה. לעומת זאת, כאשר מדובר בחוסר איזון לטובת התובע, הרי שתובע בעל נגישות מזערית לאמצעי תקשורת ביחס לנתבע יביא לפיצוי גדול יותר. כאשר התובע היה רפתן מן הישוב והנתבע היה פעיל חברתי שהפעיל קבוצת פייסבוק פופולרית, בית המשפט פסק פיצויים בגובה 70,000 ש"ח (תא 11289-09-13 אשרי נ' קורן, פורסם במאגרים, ניתן ביום 27.10.2014). 3.4 כלי תקשורת: נוכחותו של כלי תקשורת בתביעה היא בדרך כלל סיפור נוח. כלי התקשורת, בהיותו כזה, מבוטח בביטוח אחריות מקצועית למדיה בדרך הכלל, מה שמאפשר לו לספוג פיצויים. אולם, נדיר ביותר כי כלי התקשורת הוא תובע בתביעות לשון הרע; בדרך הכלל, כלי התקשורת הוא נתבע. במקרים כאלו, כאשר הנתבע הוא גוף תקשורת ממוסד, יש ליתן את הדעת לחוסר האיזון או לאיזון בין התובע לבין כלי התקשורת. בעוד שלא מדובר במערך זהה במיוחד במישור היחסים של, נניח, חבר כנסת ועיתון, הרי שבעולם המקומונים אזי יחסי הכוחות שונים מעט. לעניין זה, לדוגמה, ניתן לראות את הצעתו של חבר הכנסת (לשעבר) ציון פיניאן (הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון - סגירת מקומון), התשע"ב-2012, פ\4115\18) לתקן את חוק איסור לשון הרע כך שבית משפט יוסמך לסגור מקומונים. אולם, בעניין א 25776-04 קבלו נ' רביב [קישור] (פורסם במאגרים, ניתן ביום 03.10.2006), פסק בית המשפט פיצוי בגובה 25,000 ש"ח לאחר שהבין כי פרסום לשון הרע על-ידי המקומון נבע, לדוגמה, מאינטרסים זרים שרצו לעודד רכישה של פרסומות מהצד שניצח במערכת הבחירות. 3.5 תאגיד מול צרכן: נושא יחסי הכוחות והאם מדובר בצרכן ולקוח גם מקבלים משנה חשיבות. כאשר מדובר בעסק התובע את לקוחו יש ליתן את הדעת לכך שמדובר במקום מסוג מסוים (נניח, ת"א 53154-09-12 גיל גור נ' נעמי אבידן, פורסם במאגרים, ניתן ביום 02.01.2014) לעומת מקרים בהם התובע הוא הלקוח אשר הספק הוציא לשונו רעה, כגון המקרים הפופולריים בהם בנק מפרסם לשון הרע על לקוחות (א 4105-11-13 חמד נ' בנק דיסקונט, פורסם במאגרים, ניתן ביום 13.03.2014) או כאשר רשות שלטונית מטילה עיקול שלא כדין ונתבעת בלשון הרע (תא 161625/09 כרם נ' עיריית הרצליה [קישור], פורסם במאגרים, ניתן ביום 06.12.2010). בעניין כרם נפסקו 50,000 ש"ח לזכות התובע, כאשר בין הנתבעים נמצאו לא רק העירייה אלא גם משרד עורכי הדין ששלח את העיקול. 4. האם למפרסם צמח רווח מהפרסום? לאחר שסיימנו לדון בשאלה לגבי יחסי הכוחות וסוג התובע/נתבע, עלינו לשאול האם למפרסם צמח רווח מהפרסום. רווח יכול להיות רווח כספי, כגון כאשר תאגיד מפרסם על מתחרהו שמוצריו מסוכנים לציבור, או רווח פוליטי כאשר מתמודד בבחירות טוען כי יריבו מקבל אתנן. השאלה האם צמח רווח, לכשעצמה, מיובאת מסעיף 56 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007, שם היא מופיעה כאחד הקריטריונים לפסיקת הפיצוי. הסיבה שיש לדון ברווח היא כדי לברר את המניע לפרסום: האם מדובר בפעיל ציבור שבחר לפרסם כדי לקדם מטרה אידיאולוגית או שמדובר במי שמרוויח או מתפרנס מהפרסום. 5. האם הוכח כי לא נגרם נזק? אכן, הפיצוי על-פי סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע הוא ללא הוכחת נזק. אולם, מקום בו הוכח כי כלל לא נגרם נזק, הרי שאין מקום לפסוק פיצויים כלל. לעניין זה פסק בית המשפט בעניין א 3226-07 וסטי 1992 נ' ZAO KOMMERSANT PUBLISHING HOUSE [קישור] (פורסם במאגרים, ניתן ביום 10.06.2008), כי תובע אשר טוען לנזקים, אף אם הוא תובע את הפיצוי הסטטוטורי, אינו יכול לשלול מהנתבע את האפשרות להוכחה כי כלל לא נגרמו לו נזקים (באותו המקרה דובר על תביעה בהפרת זכויות יוצרים): "אינני סבור כי יש לחסום את דרכו של הנתבע להוכיח כי הנזק הינו נמוך או אפסי. אם בית המשפט מבקש מהתובע מינימום ראייתי שיאפשר לבית המשפט לקבוע את גובה הפיצוי בגבולות הקבועים בפקודה, אין סיבה ואין טעם לשלול מהנתבע את הזכות להביא ראיות נגדיות שמטרתן להוכיח כי הנזק הינו נמוך, אם לא אפסי". כלומר, מרגע שהנתבע הביא ראיות כי הנזק הוא אפסי, הרי שיש להתחשב בכך במסגרת הפיצוי עצמו. 5.1 האם הפיצויים משרתים תכלית חברתית או הרתעתית? מטרתם של הפיצויים ללא הוכחת נזק בלשון הרע היא להשיב את המצב לקדמותו, בניגוד לממד העונשי-הרתעתי הקיים להם בענייני זכויות יוצרים (ולעניין זכויות יוצרים, ראו עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 573, 597-596 (בעריכת מיכאל בירנהק וגיא פסח, 2009)). כלומר, כאשר מדובר בפיצויים ללא הוכחת נזק בלשון הרע, מטרת הפיצוי היא לאפשר לבית המשפט אומדנא שתאפשר להשיב את המצב לקדמותו. לכן, על בית המשפט להתחשב במספר שיקולים שיאפשרו להבין את גובה הפיצוי. 5.2 היקף הפרסום הפוגעני מסך כל הפרסומים: שיקול זה הוא השיקול המהותי, וזהו היקף הפרסום הפוגעני מסך כל הפרסומים שבוצעו בנושא זה. אמירה על אדם מסוים כי הוא מושחת יכולה להיות בודדת במערכה, ויכולה להיות חלק מסדרת כתבות שסוקרות מעשים של אותו האדם. דווקא כאן, מה שעשוי להיראות כמערכה תקשורתית ייתן את הפיצוי הפחות יותר; אם מתוך חמישים פרסומים שבוצעו על-ידי המפרסם רק אחד היה לשון הרע, הרי שלא מדובר בפעולה שמטרתה לפגוע אלא מדובר במתחם סיכון רלוונטי שבו נמצא כותב ברשת. 5.3 ההשפעה של הפיצוי על פרסומים עתידיים: השיקול הנוסף הוא האפקט המצנן. כאשר מדובר בפיצוי הרתעתי, יש לקחת בחשבון כי לפיצוי מסוג זה ישנו אפקט מצנן (רעא 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר [קישור], פורסם במאגרים, ניתן ביום 12.11.2006); כלומר, הטלת פיצוי גבוה עשויה למנוע התבטאויות לגיטימיות. על כך אמר השופט עמית כי "הרתעת יתר שתפגע לא רק בחופש הביטוי של המעוול, אלא גם בחופש הביטוי שעליו אנו מעוניינים להגן. לאור חשיבותו של חופש הביטוי, הנטייה היא לצמצם את הפיקוח על רשת האינטרנט. גישה זו באה לידי ביטוי בשאלת פרשנותו של סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע ועל כך עמדנו לעיל. היא באה לידי ביטוי ברתיעה מלהטיל הגבלות שונות על מפעילי אתרים או ספקי גישה, או מלהטיל עליהם אחריות ישירה ללשון הרע - ראה היקף החסינות שניתנה לספקי התקשורת בארה"ב כמפורט בפרשת פלונית והפטור המוצע בתזכיר ובדוח הוועדה" (ברע 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט, פורסם במאגרים, ניתן ביום 22.04.2007). 5.4 האם מדובר בשחקנים חוזרים: דומה כי חלק מהדמויות בתביעות לשון הרע הן שחקנים חוזרים, תובעים מלומדים התובעים מספר פעמים, או נתבעים סדרתיים. דווקא כאשר מדובר בתובע סדרתי או תובע התובע מספר אנשים שונים על מסכת דומה, קשה למצוא סיבה להטיל פיצוי גבוה; לעומת זאת, כאשר מדובר בנתבע סדרתי, הרי שדווקא כאן יש מקום ליתן פיצוי הרתעתי. 6. חומרת הביטוי. השיקול האחרון הוא חומרת הביטוי. לא דין ביטוי כי אדם מסוים הוא כבד משקל או כסיל זהה לדעה כי אדם מסוים הוא ממזר; לא דין אחד לביטוי שנוגע למראה חיצוני של אדם ולביטוי המדבר על תכונות שאינהרנטיות למשלח ידו. לדוגמה: אמירה כי עורך דין מסוים מועל בכספים תהא בקצה הגבוה של הסקאלה (א 22913-06 מזרחי נ' דהן, פורסם במאגרים, ניתן ביום 26.08.2008, בו נפסקו 20,000 ש"ח) ואמירה כי אדם מסוים נמצא בחובות לכיוון הבנק שלו היא אמירה פוגענית יותר (עניין א 4105-11-13 חמד נ' בנק דיסקונט [קישור], פורסם במאגרים, ניתן ביום 13.03.2014). 7. לשיטתנו, החישוב שיש לבצע הוא מתמטי; כלומר לקחת כל אחד מחמשת השיקולים וליתן לכל אחד משיקולים אלו משקל בין 0 ל-100 אחוזים, כאשר כל אחד מאלו משקף כחמישית מהפיצוי. כלומר, יש לחבר את סך כל השיקולים, לחלק בחמש, ולבסוף להכפיל בפיצוי הסטטוטורי. כלומר, מקרה בו מדובר בפרסום שהגיע לכרבע מהקהל המיועד יקבל משקל של 25% בשיקול זה; כאשר יחסי הכוחות הם של אמצעי תקשורת (תובע) מול בלוגר קטן (נתבע) יש ליתן שיקול זה גם בחשבון וליתן משקל של 30% במקרה זה; כאשר למפרסם לא צמח רווח מהפרסום יש ליתן משקל של כ-20% ולבסוף, כאשר מטרת הפיצוי אינה הרתעתית, ומשהוכח שלא נגרם נזק, יש ליתן משקל של 0%, וכאשר הביטוי הוא התבטאות הנוגעת למראה חיצוני של אחד הכותבים באמצעי התקשורת יש ליתן פיצוי על הצד הנמוך (25%). במצב כזה, הפיצוי יהא מעט מתחת ל-10,000 ש"ח. מה שישקף את הפיצוי הראוי בהתחשב בקריטריונים. מנגד, כאשר מדובר בפרסום שהגיע לכל קהל היעד שלו, יש ליתן 100% בשיקול, וכאשר יחסי הכוחות בין הצדדים שקולים (50%) וכאשר למפרסם צמח רווח רב (נניח, עורך דין ששלח דואר אלקטרוני שמטרתו להכפיש צד שכנגד), גם אז יש ליתן 100% לשיקול, וכאשר הנתבע לא הצליח להוכיח כי לא נגרם נזק (100%), וכאשר הטענה היא כי המוכפש מעל בכספי לקוח (100%) הרי שיש ליתן פיצוי גבוה במיוחד של 45,000 ש"ח. הדרך המוצעת היא הדרך הנכונה לנמק פסקי דין בלשון הרע, שכן נכון להיום בתי המשפט לא מנמקים את הדרך בה אמדו את הפיצוי. ובהעדר דרך כזו, כל ערעור דורש דיון de novo בגובה הפיצוי, הגם שכזה לא ניתן בהכרח.